EL BLOG DE JOSE LARA CABELLO

FILOSOFIA DEL DERECHO IV

2011-10-23T12:33:00.001+02:00

Concepción iusnaturalista

Hay muchos tipos de iusnaturalismo en el siglo XX. El más persistente ha sido el de John Finish. La forma mas desacreditada ha sido el iusnaturalismo clásico o escolástico que se caracteriza por defender ciertos principios de D natural inmutables y la creencia de que estos principios son absolutamente necesarios para que el D positivo sea válido. Principios que no dependen de la voluntad humana, sino de la divina, o del logos, o de la naturaleza de las cosas. Esta concepción del D es incompatible con la de los realistas, tanto de los positivistas como de los normativistas.

Pero puede ser, esta concepción, complementaria del formalismo. Y así han existido iusnaturalistas y formalistas, pero con la condición de que se cree D positivo que no contradiga a los principios naturales. Este discurso se implanta fundamentalmente en países de tradición cristiana, no precisamente católica, sino protestante, principalmente calvinistas.

Es una concepción que entra en confrontación con las características y realidades de la sociedad Noroccidental.

Tras el final de la IIGM, y sobre todo en países como Italia, Alemania, Austria, se conoció una especie de revival, de recuperación del discurso iusnaturalista, que fue seguido de una vuelta al positivismo mas cerrado (entre los años 45 y 52 la jurisprudencia era en clave iusnaturalista).

Pero desde el año 52 hasta muy avanzado los 80 el discurso iusnaturalista es minoritario, y a finales de los 80, en los 90, y ahora, y sobre todo en países como el nuestro, vamos a encontrar una jurisprudencia que se mueve en un discurso de principios.

Hasta finales del siglo XVIII, el discurso filosófico de la Europa continental era un discurso iusnaturalista. A partir de entonces, concretamente en la última década del siglo, se impone la filosofía iuspositivista. Antes había habido iuspositivismo, pero no fue un discurso hegemónico hasta finales del XVIII.

Después de la IIGM, y sobre todo después de la experiencia de los sistemas totalitarios, hay un renacer de la justicia material, del D natural.

Los iuspositivistas defendían el valor de la certeza, la seguridad jurídica. Pero certeza y seguridad no son valores siempre combinables.

[En Norteamérica la Justicia es como un iceberg. La parte visible es la justicia de los tribunales. Gran parte de las compañías llegan a un acuerdo sin pasar por los tribunales. Digamos que lo harán en la parte escondida del iceberg. De hecho, incluso la Justicia es deliberadamente lenta para forzar el acuerdo.]

La mayor parte de las Constituciones de después de la IIGM decían que tenía que haber un sometimiento a la ley por parte de las autoridades. Así xj, en la Ley Fundamental de Böhn. Y es que la ley positiva no es la única experiencia normativa. Hay un D supralegal que fijará unos límites a la acción del legislador.

El discurso iusnaturalista de después de la IIGM es un ius naturalismo "de la naturaleza de las cosas". Era un D Natural histórico. Creencia de que el actuar jurídico es conforme a la naturaleza de las cosas. Pero ya a partir de la segunda mitad del siglo XIX es necesaria la condición de la justicia para las normas jurídicas. Las normas no son jurídicas por ser justas, pero si no son justas, no serán jurídicas.

El iusnaturalismo de la naturaleza de las cosas tuvo especial arraigo en la Europa continental, sobretodo en Alemania (Hans Welzel). Y entre los alemanes, principalmente los penalistas como W. N. Hofeld

Sin embargo, la concepción iusnaturalista que ha resultado mas vigente, a la larga, es la de las tesis de un jurista americano: L Fuller: en los años 50, precisamente en controversia con Hart, es la tesis del Derecho Natural Procedimental: no es un D de valores morales, religiosos, etc..., sino que se le atribuye un carácter procedimental. Constituiría lo que Fuller denominó "la moralidad interna del D".

Para Fuller, lo importante para entender el D, es el litigio, el procedimiento. Fuller critica pues, el normativismo, tanto el sistémico de Hart, como el Kelseniano. A Fuller le importan las formas básicas del orden social: los contratos, la legislación, la aplicación jurisdiccional del D, la interpretación jurisdiccional de la norma, etc. Y ello da lugar a diferentes clases de Derechos.

No quiere decir que el D no tenga normas, sino que las normas son artefactos, instrumentos para conocer el D. Esa es la finalidad de las normas. Y tenemos que conocer la finalidad de las normas, ya que éstas son como una técnica al servicio del D, no son un fin en sí mismas. La coerción, la fuerza, no ha de ser considerada como la característica definitoria de lo jurídico.

En el sistema, dice Fuller, es necesario que las normas cumplan cinco requisitos de carácter procedimental:

§ carácter general por su destinatario. Esto no quiere decir que no haya normas cuyo destinatario sea particular, pero es la excepción. (xj:"Del Heredero de la Corona".

§ Las normas deben haber sido promulgadas. En el pasado esto no era tan obvio aunque ahora, en n/cultura, sí lo es.

§ No deben ser retroactivas. Sobretodo en aquellos tipos de normas restrictivas de Derechos, o en normas penales, o no favorables. ¿Y por qué?, Pues porque la norma se debe dirigir hacia el futuro, no al pasado. (Las normas favorables si pueden ser retroactivas, como ya sabemos).

§ Las normas han de ser claras e inteligibles. No pueden ser contradictorias (antinómicas). Por eso todos los sistemas de D han ido generando un procedimiento que permite resolver las contradicciones o antinomias. Las reglas de D han de mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo. Esto es mas discutible y hay el conflicto:

§ que las normas se acomoden a la realidad

§ junto con la exigencia, no menos razonable, de que haya cierta continuidad y que proporcione seguridad jurídica.

Fuller decía que el sistema normativo tiene ventajas, pero ello no quiere decir que haya que renunciar a que las normas vayan adecuándose a la realidad cambiante.

§ La aplicación de las normas ha de ser congruente con su formulación

Dos consecuencias importantes:

§ que la existencia de un sistema jurídico es una cuestión de grado: es una finalidad, un objetivo que se alcanza en mayor o menor medida. Este requisito atiende a la moralidad interna.

§ Puede existir un sistema de D válido pero que, sin embargo, contenga reglas contrarias a sus valores indiscutibles últimos y que por razones institucionales, haya de atenerse a ellas, a esas normas injustas. Dice Fuller que existe la obligación de atender a esa norma injusta. Este requisito atiende a la moralidad externa.

El cumplimiento de estos requisitos procedimentales es compatible con reglas injustas en el sistema, aún cuando, como decimos, en líneas generales, tal sistema sea justo, Pero además, el sistema ha de tener un grado elevado de moralidad interna.

Otra importante distinción que Fuller en la moral:

§ moral del deber, prescribe reglas básicas morales. Sin esta moral es imposible una sociedad ordenada.

§ Moral de la aspiración o moral de la excelencia. Pues bien, para él, la moral interna del D, es de aspiración fundamentalmente.

Consecuencia es que Fuller se opone al criterio de demarcación que oros autores ven entre el sistema positivista y el sistema moral. Al menos en países como América, en donde para reconocer D válido apelan a Derechos morales y se basan en contenidos. Pero dice Fuller que no es posible trazar una línea clara de demarcación entre D y moral. Porque no existe división entre:

§ el derecho que es (el positivo)

§ y el que debe ser (el legítimo, el ideal)

Si se acepta esto supone una restricción al arbitrio judicial.

En Fuller, la discrecionalidad judicial ha introducido una mayor adecuación de la norma a la sociedad cambiante. Esto ha permitido el avance de una concepción antiformalista del D.

5) Concepción marxista acerca del derecho

Varios autores en clave marxista. Tiene cierta relevancia por la difusión que ha tenido en el siglo XX esta teoría.

Realmente Marx no tiene ninguna obra sobre D, pero en el conjunto de su obra si se puede elaborar un concepto de D.: 1ª nota a tener en cuenta: es una aplicación particular a lo político del materialismo dialéctico. El D se configura, en principio, como una superestructura, concebida con una base socioeconómica. No se puede afirmar que la sociedad se base en el D, sino más bien al contrario, que el D se basa en la sociedad.

Rasgos

§ es una concepción del D empírica y metafísica. Se huye de cualquier manifestación iusnaturalista. La forma y el contenido del D, se considera modelado por la economía.

§ Período de transición. Hasta entonces, el D al igual que el E, se considera un instrumento a favor de la clase económica gobernante y que así mantiene sometidas a las clases subalternas. Una clase explota a la otra. A esta tesis de condición burguesa, se opone la antítesis de la revolución, la lucha de clases, porque en éstas, los intereses e ideologías son contrapuestas. Será la revolución del proletariado que ha de servirse del D para aplastar a la clase burguesa y eliminarla.

§ con el triunfo del proletariado habrá una nueva estructura de producción en la que desaparecerán las clases sociales. Tanto el D como el E irán al museo de las antigüedades

En la práctica esta interpretación marxista es aceptada como un Credo en Rusia y en los países llamados después países satélites, además de en algún otro.

Se asume con toda su consecuencia la condición clasista del D, por lo que habría que limitar el uso del mismo al período de transición, del capitalismo al comunismo.

Fundamentalmente, tres grandes tratadistas:

§ Stucka (1865 -1932). Su obra principal es "La función revolucionaria del D y del E " (1921). Dice:

"El Derecho es un sistema (u ordenamiento) de relaciones sociales correspondientes a los intereses de las clases dominantes y tutelado por la fuerza organizada de esta clase".

Podemos distinguir en esta definición tres partes o elementos:

§ "Sistema de relaciones sociales". Esto ha quedado determinado "a partir del momento que en la ciencia jurídica ha aparecido una corriente sociológica" dice el mismo Stucka.

§ "correspondiente a los intereses de la clase dominante". En cuanto a este segundo elemento, el carácter clasista del D y del E estaba ya bastante claro en Marx y Engels

§ "tutelado por la fuerza organizada de esta clase". Este tercer elemento, teniendo en cuenta que se refiere 'ante todo al Estado', no ofrece ninguna novedad, ya que es afirmado por numerosos autores y por Ihering especialmente, a quien Stucka cita expresamente

§ Pasukanis, Eugenio. El segundo tratadista cronológicamente (1891 - 1937). Su obra principal es: "Tª general del Derecho y marxismo". Posición, en principio, análoga a la de Stucka, pero vinculándola a la economía. Entiende que el D reside esencialmente en las relaciones jurídicas, no en las normas. Aquellas son los primario, éstas lo secundario en el Derecho. Considera que el D en cuanto fenómeno social no se puede agotar en la regla, sino que la norma en cuanto tal es directamente inferida de las relaciones existentes. Para que haya D tiene que haber pluralidad de personas jurídicas relacionadas entre sí en un plano de igualdad formal, (aunque detrás haya desigualdades materiales). Para él, la versión ortodoxa marxista es una versión errónea, porque precisamente en la igualdad jurídica es donde debía realizarse un sometimiento a las reglas de todos.

§ Vysinskij (1883 - 1954). Fue el principal teórico del D durante la época de Stalin. Subraya el papel que la voluntad y la superestructura política desempeñan en la teoría marxista y acentúa el papel voluntarista del Derecho. Dice que el Derecho burgués "es la voluntad de la clase dominante erigida en ley". Por tanto, define de nuevo el Derecho como norma o conjunto de normas, y pasan a segundo plano las relaciones jurídicas. Carácter normativo del D.

El Derecho soviético queda así esencialmente diferenciado del Derecho burgués y no se ve afectado por la inevitable desaparición de éste al implantarse el socialismo. Para él, la tesis de la desaparición inmediata del D es una tesis antimarxista. Y continúa: "el marxismo enseña que hay que utilizar el D como uno de los medios para transformar la sociedad humana sobre bases socialistas".

La teoría marxista del Derecho. En principio había seis tesis que son interpretadas de modo diferente por los llamados marxismo fuerte y marxismo débil. Estas seis teorías son:

§ El D tiene carácter clasista

§ El D es un fenómeno histórico. Es una realidad social vinculada a ciertas formas de organización social

§ El D representaría un papel subordinado dentro del conjunto social

§ El D tiene carácter ideológico, favorece una falsa conciencia de la realidad de la relación social

§ Rechaza frontalmente el modelo de Ciencia Jurídica, sobre todo la posterior a la Escuela de Derecho.

§ Actitud de recelo frente a determinados valores que se dice que han de realizarse. Xj: valor justicia.

Son tesis genéricas que pueden sostenerse con diferente grado de intensidad.

§ Carácter clasista del Derecho

§ Valor fuerte del carácter clasista del D. Mero instrumento de los intereses de la clase social dominante.

§ Valor débil: cómo detrás de la igualdad formal existen desigualdades naturales.

§ Derecho es un fenómeno hco, una realidad social vinculada a ciertas formas de organización social. Esta segunda tesis fue sostenida en la primera mitad del siglo XX por Eugenio Pasukanis: el D no es sino una forma mistificada de un tipo de relaciones sociales entre poseedores de mercancías que, mediante contratos, se intercambian bienes equivalentes. Aquí vamos a encontrar cuatro visiones:

§ El D se identifica con el D burgués capitalista. Los Derechos anteriores al capitalismo, serían formas pre-jurídicas.

§ El núcleo del D es el D privado. No hay, en puridad, D público.

§ El D es incompatible con una sociedad de individuos plenamente emancipados.

§ En la fase de transición hacia esa sociedad, el papel fundamental no ha de jugarlo el Derecho, sino la política.

§ Lectura débil de la segunda tesis. - El D no es solo un fenómeno social, sino también histórico.

§ No solo el D sino sus categorías jurídicas, únicamente se comprenderán si no se las piensa históricamente.

§ Papel subordinado del D en el conjunto social

§ Lectura fuerte - Punto de vista economicista, común a la mayor parte de los teóricos del D marxista.

Sin embargo, si se postula la reducción del Derecho a términos económicos, esa tesis se compaginaría mal con la experiencia del D y del E en los años 60 - 70 en el Estado de bienestar.

§ Se sostuvo que no hubo una determinación absoluta del D por la economía, lo que no impedía que el D influyese en la economía. Habría así una interacción entre ambos.

§ Carácter ideológico del Derecho

§ Versión fuerte - Que el D ofrece una falsa conciencia de las relaciones de producción.

§ Versión débil - visión deformada de la realidad. Xj: contrato y salario, como figuras jurídicas serían casos paradigmáticos pues encubrirían, bajo la presentación de relación social, una relación de explotación.

Si se sostienen estas teorías en su versión fuerte es como negar que el D tenga lugar en las relaciones del D. (¿?). no tendría sentido trabajar desde este punto de vista en una ciencia interna del . solo podría hacerse un análisis interno del D desde la historia psicosocial y antropológica.

Si se asumen las teorías en su versión débil, desde el discurso marxista cabe entonces construir una dogmática jurídica marxista.

Relaciones voluntarias - Se basan en el reconocimiento recíproco de libertad. Tienen por objeto:

§ Intercambio de bienes y servicios

§ Asociación de una pluralidad de personas con el fin de obtener beneficios económicos, sociales, etc...

Recíprocamente se limitan y complementan, por eso se dice que las relaciones voluntarias son de paz y colaboración.

Relaciones forzosas - Se basan en la fuerza. De una persona o de un grupo, sobre otro. En la relación forzosa, también la fuerza satisfará un interés: político, económico (explotación de una persona por otra o por un grupo, xj: explotación sexual) etc. Aquí no se da convergencia sino conflicto de intereses, que serán excluyentes y enfrentados.

La solución a este conflicto de intereses solo puede tener dos salidas:

§ Sumisión - Como las fuerzas son desiguales, el mas fuerte somete al mas débil. Sucede en política, en economía, en el matrimonio...

§ Lucha - Las fuerzas no van a ser absolutamente diferentes, por ello no hay relación de dominio entre el fuerte y el débil, sino enfrentamiento y pugna.

Estructuras sociales fundamentales o estructuras ontológicas de la sociedad.

§ existencia de un tipo específico de relaciones sociales.

§ presencia de un valor aglutinante en torno al cual se integra la mencionada relación.

§ modo de conducta específico de esa estructura social.

La sociología contemporánea distingue los siguientes tipos de estructuras.

§ Comunidad

§ Sociedad

§ Relación de lucha

§ Y organización

1) Comunidad - Ferdinand Toennies escribe "Comunidad y sociedad", donde dice que la comunidad es una realidad social constituida por una asociación de personas en torno a algo que se tiene como común y que determina, entre esas personas, formas especiales de relación y de estrecha comunicación social. Lo que se tiene en común es un principio o un valor de signo altruista (amor, amistad, creencias, etc...), que determina el nacimiento de una conciencia de pertenencia a la comunidad; conciencia de un 'nosotros' superior a un fin particular. Ese criterio de pertenencia al grupo determina un "Ethos" social que genera pautas de conducta comunitarias y opera en una doble vertiente:

a)...¿?....

b) neutraliza los impulsos individualistas.

Por su naturaleza específica se dice (al menos, se dice por los sociólogos) que la comunidad es refractaria a D. Se dice que, donde hay un ethos comunitario no sería necesario el D, aunque luego se generan siempre reglas de grupo.

2) Sociedad - grupo de personas, con fuerzas iguales e independientes, intereses individuales que convergen, y por ello adoptan compromiso de asociarse para conseguir unos objetivos que sería imposible conseguir individualmente. En la sociedad el factor aglutinante no es un 'nosotros', ni nada común trascendente ni altruista, sino la convergencia de una pluralidad de intereses particulares, cada uno de los cuales busca su satisfacción. En la estructura societaria, al tiempo que se alcanza el fin social, permite también alcanzar alguno de los objetivos individuales. Por eso el instrumento formal de unión de una sociedad es el acuerdo, el contrato. Por su naturaleza racional, las normas de comportamiento de los socios se determinan para todos. Su máxima es "Pacta sum servanda", (a diferencia de lo que sucedía en la comunidad)

3) Relación de lucha.-.Enfrentamiento entre dos o más personas o grupos cuyos intereses son excluyentes y antagónicos.

Mediante la lucha se impone el propio interés al del contrario. El interés del contrario no se reconoce. La lucha puede tomar dos formas:

a) La guerra. Existencia de dos o más grupos de personas enfrentados, que luchan por imponer su punto de vista. Su finalidad es imponerse al enemigo, incluso eliminarlo. Los principios que regulan la guerra son principios y reglas técnicas que indican que la fuerza no debe ejercerse de modo arbitrario sino bajo el control de la racionalidad. Estos principios son:

§ el principio d economía (puesto que la fuerza es siempre un recurso escaso, ha de limitarse su ejercicio)

§ el principio de la mayor eficiencia, que la fuerza se emplee allí donde el resultado vaya a ser mas efectivo.

La guerra puede terminar:

§ Victoria/derrota

§ Aniquilamiento del débil

§ Pacto

b) Competencia. Es una confrontación sometida a reglas que convierte la lucha en una forma de vida social. Es una lucha institucionalizada. Aquí el D encuentra un amplísimo campo. Se manifiesta en muchos terrenos: en el campo de la economía tenemos el D Mercantil. En el terreno de lo político, tenemos el Derecho Constitucional...etc.

4) Organización - Agrupación de personas conforme a un plan racional que se adopta para alcanzar un fin común. En principio presupone la existencia de 4 o 6 elementos...

# Concepción racional de un plan para conseguir un objetivo común.

# Agrupación u ordenación de una pluralidad de personas para conseguir ese fin. Esto implica el establecimiento, entre los miembros del grupo, de relaciones de coordinación y subordinación, por distribución de tareas.

# un tercer elemento va a ser la existencia del poder preciso para agrupar a una pluralidad de personas. Poder cuyo origen puede ser:

§ por imposición

§ por consenso.

# el cuarto elemento = Se exige la existencia de un régimen jurídico que regule todo lo anterior. Aquí destacan las normas administrativas y constitucionales. Manifestaciones concretas:

§ empresa mercantil, de lo privado

§ ejército, de lo público

En sí misma, la organización se puede concebir como realidad independiente de la sociedad. De hecho, a veces, la organización es una superestructura que se solapa en una de las tres anteriores para vertebrarlas mejor. No cabe concebir una comunidad religiosa eficaz, sin una adecuada organización que implica una serie de reglas de D.

Lo mismo se puede decir de la relación de lucha. Por ejemplo, la lucha por el poder político sería inconcebible sin una organización de partidos.

La idea de Estructuras sociales fundamentales no es una construcción del pensamiento jurídico, sino del sociológico contemporáneo, cuyo fin es acceder a la realidad social. En la vida social lo que realmente existe es un orden social integrado por instituciones. El orden social institucional tiene una doble complejidad:

§ estructural

§ evolutiva

Complejidad estructural de las instituciones porque ninguna de ellas responde a un solo tipo de estructura social fundamental de las que hemos visto. Lo más normal es que tengan una estructura mixta, predominando alguna sobre las otras. En virtud de ese predominio, la denominaremos entonces organización, comunidad, etc.

Un ejemplo de esto anterior lo tenemos en Alemania. Dentro de la articulación del Estado alemán es posible diferenciar:

§ una comunidad (de lengua y cultura)

§ una asociación (federación de landers, de Estados).

§ Una organización (cada E tiene una específica organización política)

§ Y también hoy una relación de lucha (patente en los diferentes ámbitos de la vida social.

Las instituciones sociales son realidades dinámicas que experimentan cambios continuamente y evolucionan de una a otras.

El profesor Francés Gaudemet sobre el régimen jurídico del matrimonio, dice: En origen, su estructura, xj, fue societaria (así el matrimonio por interés o razón de Estado), pero puede evolucionar hacia una relación amorosa o de amistad. Y también se puede dar el proceso a la inversa: matrimonio por amor que termina en una estructura societaria, por intereses comunes (economía, hijos, sociedad...). En determinados supuestos, la estructura societaria de conveniencia se puede romper, y pasan a una relación de lucha (separación, divorcio, etc...)

El punto polémico para Santi Romano es la teoría normativista. En su obra "El ordenamiento jurídico" se lamenta de los errores de la misma. (Que por otra parte, esta Tª normativista, era la mayoritaria, la hegemónica).

Precisamente es en su obra "El ordenamiento jurídico" donde se vierte el p.v. institucionalista.

Obra traducida a muchas lenguas.

El único gran jurista no italiano que destacó esta obra de Santi Romano fue Karl Schmitt .Decisionista. (Ver en http://www.politica.com.ar/Filosofia_politica/negretto-schmitt_y_decisionismo.htm)

Vinculación de Santi Romano con la experiencia totalitaria italiana(fue el Presidente del Consejo de Estado de la República Social Italiana.

Dos Teorías en la doctrina de S.R.:

§ Tª del D como Ix, que se contrapone a la Tª normativa.

§ Tª de la pluralidad del ordenamiento jco., que se contrapone a las Tªs monistas

Hasta hace poco se discutían las dos Tªs conjuntamente, pero no hay entre ambas ningún nexo necesario, como tampoco lo hay entre los monistas y los normativistas.

En su Tª Santi Romano no define claramente la palabra Ix nunca. Se refiere a elal de diferentes formas pero no queda claro qué es lo que es.

Lo que entiende por institución (Ix): El concepto de D debía contener el concepto de sociedad, y en dos sentidos complementarios:

§ (En el sentido latino) - Allí donde hay D es porque previamente hay relaciones sociales.

§ Y el aforismo inverso - No hay sociedad sin que en ella no se manifieste, aunque sea de forma rudimentaria, un conjunto de reglas.

En su Tª hay, pues, una idea de orden social. Toda manifestación social, por el mero hecho de serlo, corresponde a un orden.

Hay un tercer elemento que es la organización. Es ésta la mot clave para S.R. Un sistema jco. no nace de la voluntad sino de una organización social. Es estructura, organización ordenada de la misma sociedad.

Por tanto, los elementos que constituyen el D son básicamente tres:

§ Sociedad como base.

§ El orden, como fin.

§ La organización, como medio.

Santi Romano dice que: "Existe D cuando hay una organización en una sociedad ordenada" o bien "cuando hay una sociedad ordenada por medio de una organización" o "cuando hay un orden social organizado". Y esto anterior es a lo que Santi Romano llama Institución.

De los tres elementos, el más importante y decisivo es el 3º: la organización.

Los dos primeros son condiciones necesarias pero no suficientes. Sólo la organización es necesaria y suficiente.

Esta Tª de la Ix es una teoría que pone el acento en un valor jco. diferente al valor jurídico por excelencia que, hasta entonces, había sido la seguridad.

El valor de la Tª de la Ix. es el orden.

Esta Tª fue muy bien acogida por sociólogos y antropólogos.

Al intentar relacionar D y organización Santi Romano no pudo hacerlo con propiedad. Lo haría mas tarde Hart que va a desarrollar el concepto de norma secundaria.

La Tª de la Ix recurre a un concepto vago de organización y es que le faltaba la noción de norma de segundo grado que sólo desarrollaría Hart en los años 60.

Por medio de la organización se pasa de una fase inorgánica a una orgánica. (Una asociación para delinquir, en cuanto que crea su propio D, es una Ix.: camorra napolitana, mafia siciliana...Hay pues Ixs que generan un sistema normativo, a pesar de lo injusto, ilegítimo, arbitrario que pueda ser).

institucionalización. Es el fenómeno del traspaso de un grupo social no organizado (inorgánico) a un grupo orgánico u organizado,

Aquí hay una incongruencia, según lo dicho por Santi Romano. Pues se podría aceptar la máxima:

"allí donde existe un sistema jurídico, hay sociedad",

pero no se puede admitir lo contrario:

"allí donde existe una pluralidad de sujetos, hay D".

El mérito de Santi Romano fue ampliar las fronteras jurídicas, más allá del modelo de Estado nacional soberano que, hasta ahora, se pensaba que era su continente formal.

Se unía D con E.

Mientras que con la Tª Institucionalista Santi Romano abre este campo.

Por ello esta Tª fue bastante aceptada.

El fenómeno organización, pues, es el elemento esencial para distinguir una sociedad jurídica de una sociedad no jurídica.

Santi Romano rompe la Tª totalitaria del D. Aquella que ligaba el D al E, y el E al D.

Entonces hay una chocante conclusión:

que también la asociación para delinquir es una Ix, porque tiene un orden jurídico.

A favor están los que dicen que, históricamente ha habido muchos Estados que han actuado con abusos, engaños, etc..., como lo hacen las asociaciones para delinquir. Muchos ordenamientos jurídicos no se dirigen a realizar justicia, sino a transgredirla.

La Tª estatalista del D surge con el nacimiento de los primeros Estados, a finales de la Edad Media.

A veces, en un mismo territorio, había dos o más sistemas de comportamiento vigentes:

§ por encima del D del Estado, existían ordenamientos jurídicos universales: Iglesia e Imperio. Ficción que se mantuvo hasta la Edad Moderna con Carlos V.

§ por debajo, existían ordenamientos jurídicos particulares: feudos, señoríos, etc... Y también la familia, en estos momentos, se consideraba como un ordenamiento jurídico.

El Estado nacional soberano llega y monopoliza la que consideraba "legislación superior" y no reconocerá otra legislación superior que la de él mismo.

La formación del E moderno da lugar a la formación de un poder coactivo cada vez mas centralizado.

Como consecuencia va a haber una eliminación de cualquier centro de producción jurídica que no sea el propio Estado.

Y esto lleva a identificar el D con el que emana del propio Estado.

Esta era la creencia hegemónica.

La elaboración técnica mas acabada de este proceso se encuentra en la Fª del D de J. G. Hegel, donde el E es el sujeto último y único del D.

Obediencia incondicional al E. Esta es la visión estereotipada de la Fª del D de Hegel.

Ahora se piensa que Hegel no era tan partidario del E, sino que tuvo que acomodar su teoría al Estado prusiano y a éste se adecuan sus lecciones.

La doctrina de la Tª de la Ix representa una reacción contra el 'estatalismo'.

Y por ahí comenzaron los tratadistas, los teóricos del D, a oponerse al estatalismo.

Nace la doctrina de la Tª de la Ix por lo siguiente:

Por una parte: revalorización de la tradición cristiana, que refleja las tendencias de las concepciones socialistas libertarias... (habla aquí de Proudhon..., de Hauriou...Ver en otros apuntes)

Tª de la Ix como ideología promueve ciertos modelos de conducta, ciertas acciones, y... (falta)

Tª de la Ix como teoría científica, que en principio ofrece medios o modelos para explicar y abordar el estudio del D.

Polémica entre pluralistas y monistas (sólo el E puede crear D).

Los Institucionalistas son los pluralistas: existen varios creadores de D. (esta Tª pluralista es mas acertada, dice el Sr. Decano).

Considerar al D como Ix es mas correcto que considerarlo como conjunto de normas.

Dos salvedades a la Tª de la Ix:

§ La Tª de la Institución cree estar combatiendo a la Tª normativista, pero se puede ser normativista y no estatalista y al revés, aunque de hecho muchos normativistas sean estatalistas.

La Tª estatalista es una Tª, en suma, normativista restringida.

§ Santi Romano escribió que el D antes que norma es organización. Afirmación discutible ya que organización supone una distribución de funciones de forma tal que cualquier miembro de la sociedad participe en lograr un fin común según sus capacidades. Es una distribución de tareas que necesitan normas de conducta para tal distribución de funciones.

No es cierto pues, que la organización sea anterior a las normas, sino que mas bien las normas son necesarias para una organización.

La Ix nace allí donde nace una cierta regulación de las conductas individuales.

Además, una disciplina es el resultado de una reglamentación de un conjunto de normas de conducta.

Tres cosas:

§ Que se determinen los fines propios de la Ix.

§ Que se establezcan los medios para lograr aquellos fines.

§ Que se distribuyan las funciones específicas de cada miembro del grupo para que cada uno colabore tendiendo a un fin.

Pero esto no se puede hacer sin unas normas, reglas, etc...El proceso de Institucionalización y el proceso de reglamentación de conductas no pueden ir separados. Donde quiera que haya uno, habrá el otro. Si Ix equivale a ordenamiento jurídico, éste equivale, en cierta medida, a sistema de normas.

Por tanto, en su visión mas compleja, la teoría Institucionalista mejora a la Estatalista.

Máximo Severo Giannini, en "Acerca de la pluralidad de tratamientos jurídicos", decía que puede haber normación sin organización (clases sociales), pero no puede haber organización sin normación.

Ninguna Ix puede ser creada sin producción de reglas. Por tanto, esto es importante para crear Ix.

La Tª de la Ix ha tenido el gran mérito de que se puede hablar de D mas allá del orden jurídico estatal. Por tanto, el D no es 'normas', sino "un conjunto ordenado de normas".

La Tª del D ha ido transformándose cada vez más de Tª de la norma a Tª de la formación del ordenamiento jurídico.

6) Otras contribuciones interesantes

Ferdinand Lasalle. "Programa de los trabajadores" (1972). Las instituciones jurídicas han de constituirse sobre la base de la realidad social existente.

Otra contribución importante al socialismo:

Antón (1903) "La nueva Teoría del Estado". El Derecho, en lugar de ser una superestructura de las condiciones económicas de la sociedad, es una variable independiente de esa misma sociedad.

Otra aportación importante:

Karl Renner (1870 - 1950) Discípulo de Kelsen, llegaría a presidir la República Austriaca después de la IIGM. Analiza las instituciones jurídicas y su relación con el cambio social = de esto se ocupó en su tesis doctoral. Su principal aportación fueron las definiciones de Derecho y de Sociología jurídica.

En cuanto a la Tª del D como relación jca:

(mirar aquí dés la página 314 hasta final 318)

Los filósofos priman la concepción de la relacen jurídica.

La función primaria del D tendría que ser la de las relaciones intersubjetivas.

Es importante este elemento, la intersubjetividad.

La moral, xj, es Principalmente intersubjetiva.

La economía relaciona al hombre y a las cosas. Solo el D pone a las partes en relación entre sí.:

Es algo bilateral puesto que a un D subjetivo siempre corresponde un deber de otro.

Estas tres Tªs del D...

§ ...como norma

§ ...como Institución

§ ...como relación jca.

...se complementan entre sí.

SEGUNDA PREGUNTA (o razón): La disputa sobre la denominación «Filosofía del Derecho». La Filosofía del Derecho como concepto histórico. La aparición del término Filosofía del Derecho en el tránsito del Iusnaturalismo al Positivismo jurídico.

F XVIII—P XIX El rótulo `Fª del D' aparece diferente al de `Fª Natural'.

Hay quien cree que el concepto de Fª del D es un concepto histórico y no formal. Y que no se tiene que hablar de Fª del D antes del siglo XVIII, (aunque ya desde la época clásica se trataba el tema), que será cuando aparece el rótulo en contraposición al de Ius Naturalismo.

El término “Fª del D” aparece en una obra llamada “Filosofía del derecho Positivo”, en 1798, del profesor alemán Gustavo Hugo. Y aparece en una época en la que el pensamiento europeo pasa de ser iusnaturalista a positivista.

Hay una coincidencia cronológica entre la aparición del término Filosofía del D, y el cambio de pensamiento.

Dualismo jurídico:

§ D iusnaturalista ley físico - material.

§ D positivista ley de los nombres.

Estas concepciones convivieron hasta el XVIII.

El D positivo debe atender al D natural, y si no, el D positivo no existe o no es válido (iusnaturalismo radical). Esto se entendió así hasta finales del siglo XVIII. En última instancia, el D que daba legitimidad al D positivo era el D natural.

Actualmente esta es la teoría que hoy importa en España (mayoría positivista).

# Cuando aparece la Filosofía del D, es como disciplina jurídica en las Universidades, se cuestiona si esta denominación consiste en la reflexión filosófica del D positivo. Para los positivistas el único D que hay es el positivo, es decir, el contenido por normas y reglas. En un primer momento se entiende así la Filosofía del D., es decir, como positivista.

El iuspositivismo era la teoría dominante en esos momentos.

El rótulo de Fª del D se explica por el hecho de que Hegel acoge esa posición (iuspositivista). Emerge así una forma de reflexionar sobre la Fª del D que no tiene precedente.

Los supuestos hcos - conceptuales de esta nueva disciplina son tres:

§ 1º Influencia, proyección de lo laico sobre el pensamiento jurídico.

Lagarde? : “Nacimiento del espíritu laico”.

Este espíritu laico toma cuerpo con la ruptura producida por el protestantismo.

Diferencia entre:

§ Discurso moral

§ Pensamiento jurídico

§ 2º Separación de los conceptos D y M en el pensamiento jco racionalista:

Tomasius, Kant, etc..

Esto supone la idea de que en etapas anteriores de la cultura había una indiferenciación, un magma entre las reglas de D y M. Era muy difícil discriminar entre sus normas.

La diferenciación nos vendrá con el pensamiento secularizado del racionalismo, en la Escuela de Groccio, Tomasius, etc...

§ 3º La ontologización del D positivo.

El D es positivo. Y cambia en el tiempo y/o en el espacio, o no es D.

Es un D contingente.

Y es en este momento cuando se impone el término de Fª del D = va a ser una reflexión sobre el D positivo.

Gustavo Hugo :

“Fª del D positivo”

Así que hablar de la Filosofía anterior a esta época denominándola Fª del D, no resulta correcto. Sería un modo de hablar admisible por el uso, pero sólo se legitima teniendo en cuenta, sabiendo que no es lo adecuado. Era la forma monista frente al dualismo de ahora :

§ D Natural

§ D positivo.

El discurso anterior sobre la Fª del D, estaba o se encontraba imbricado en la moral, en ideologías.

Francisco Suárez:

“Ensayo de la Metafísica”.

Desde la antigua Fª, xj en Aristóteles = Metafísica.

A partir de Suárez se convierte en disciplina autónoma :

“Tratado sobre leyes y Derechos legislados”.

Aquí, pone de manifiesto la conexión entre D y Moral.

Esta conexión entre D y Moral la mantiene Leibnitz, el cual compara:

§ la Teología Dogmática

§ con la Dogmática Jca.

§ La Teología Dogmática opera con la Fª Natural,

mientras que...

§ la Dogmática Jca opera con la `ratio'. Como buen jurista. Se opera con el texto.

Pedro Abelardo ¿? Acuña la expresión D positivo (=D `puesto').

En la cultura de entonces se intenta aunar la naturaleza con la religiosidad cristiana.

(ver cosas de Leibnitz).

La Fª tradicional es una Fª perenne.

Ahora se arranca de los conceptos católicos para llegar a los conceptos jurídicos.

Decía LUTERO que el buen jurista = era un mal católico.

Como consecuencia de la doctrina hay una reforma de la vida sobrenatural. Esta se despoja de toda referencia a la justicia.

Se produce entonces la separación entre :

- obligaciones morales

- obligaciones jcas.

Hay una separación entre Derecho y Moral.

Es en Santo Tomás donde se encuentran todos los elementos aprovechables para diferenciar entre D y M.

Y es en la segunda escolástica donde esto se va a desarrollar, pero existiendo una relación jerárquica entre ambos: primero es la Moral, después el Derecho. Esto es, hay una subordinación del Derecho a la Moral.

Y es aquí donde se encuentra la separación entre D y M.

Pero solo impone esta distinción entre conductas exteriores. Y esta imposición es para los descreídos (no se impone a los creyentes, puesto que se supone que éstos actuaban bien (¿?).

Separación entre D y M, por ejemplo, en Puffendorf y Tomasio.

Todo lo que es de ley, imposición de conductas o abstenciones..., es D, mientras que todo lo demás es moral (lo que pertenece al interior de las personas, a lo que el sistema no puede llegar, es propio de la moral.

Y ya se van a analizar por separado :

§ D = fuero externo

§ M = fuero interno.

En el ámbito del D, de lo jurídico, está :

“La Escuela Hca del D”, que en lucha con los nacionalismos inicia la ontologización del D

Cuando el D natural racionalista se positivizó, se convierte en regla que va a informar la política, y se llamará ontologización de...(¿?).

Decía Bobbio que esto anterior significó intento importante de construir una gran ciencia del D fuera del D.

Por tanto hay :

# Un saber científico, pero no hco. de lo que el D es,

# Y un saber no científico.

Desde el momento en que la ciencia se considera mas rigurosa y exacta, todos los estudiosos han reclamado para su disciplina el epíteto de `ciencia'.

A PXIX se reclama la condición de ciencia para el Derecho.

Antes, los juristas., no tuvieron problemas sobre reclamar como ciencia el Derecho, pero es que a partir de FXIII, el objeto del estudio jco. Cambia, y entonces, para evitar ser descalificados por los científicos, buscaron ciertos elementos: los conceptos para valorar la realidad, y que perduren.

Método comparativo

El D Comparado como disciplina académica, se desarrolló mucho en nuestra Universidad (Alcalá), por influencia de Bentham (¿?).

El primer tratadista de D comparado fue Aristóteles, que recogió diferentes Cxs y las comparó.

A nosotros nos ha llegado sólo la Cx ateniense. Las demás se han perdido.

Los glosadores trabajaban sobre el D Romano tardío.

La Pandectística es un trabajo semejante al de los glosadores.

En torno a textos de reconocida autoridad. No sólo bajo influjo de la escolástica temprana, sino que hay obras de la segunda escolática que son obras que, por primera vez, intentan disponer la materia del estudio del D de forma sistemática (esto ya lo hacía Cicerón)

Las SUMMA-AE: se discutían las cuestiones con sus pros y sus contras son obras que hoy se consideran que encajarían en la ciencia jurídica.

La escolástica trató de ofrecer un orden y un sistema que no coincidía exactamente con lo que había en el orden justinianeo.

Es la generación de la segunda glosa, de los comentaristas.

La Ciencia sistemática del D es creación de la escolástica medieval. El D estaba muy ligado a la Teología. Ambos trabajaban sobre materias que le venían dadas:

§ Sagradas Escrituras

§ Lx Justinianea (que se trabajaba sobre el D Romano).

La dogmática toma cuerpo en la C del D.

¿Una Dogmática es una Ciencia?. Porque ahora, en nuestra cultura, hay contradicción en este sentido.

El rótulo “Dogmática” se acuña a pXIX (época positivista) pero la idea es anterior.

Cuando los juristas se denominaron a sí mismos `dogmáticos' en D, el término no tenía el sentido peyorativo que hoy tiene. Dogmáticos eran los que creían en determinados principios.

Thomas S Khun, uno de los grandes de la Fª contemporánea, escribió entre otras obras = “La función del dogma en la investigación científica”

Nos dice aquí que el dogma no es algo exclusivo de la no creencia.

El jurista se ocupa del D positivo.

La dogmática aspira a ordenar y comprender una materia que ya nos viene dada.

Únicamente desde el humanismo se extendió esa visión, diferenciándose entre Historia y D Natural.

El positivismo científico, no el jurídico, ha considerado que la C del D no es una ciencia porque no responde a los estándares.

Habría que aplicar métodos propios de las Ciencias y conseguir un saber cierto y empíricax identificable. Y las afirmaciones de los jtas no son empíricamente identificables sino que se mueven en el área de las opiniones.

En la 2ª mitad del XIX: Tª General del D., cuyos supuestos están vinculados al positivismo

La Tª General del D es la de los Conceptos jcos fundamentales, cuyo objeto es descubrir y reducir a sistema los conceptos que la ciencia no explica, y el método para llegar a esa Ciencia es el empírico, unificando y describiendo lo permanente.

Es parte pues, de la C Jca., pero también está fuera de ella, la trasciende.

No es Ciencia, sino Fª del D, pues así aparece en el sXIX, donde Fª del D, sería la infancia del conocimiento jco.

Último tercio del XIX : vuelta a Kant frente al positivismo; son los neokantianos.

Ese movimiento de vuelta a Kant es el de recuperación del discurso no positivista del D. Mas tarde lo seguirá Kelsen.

En este tema del movimiento de vuelta a Kant, se trata de superar el positivismo, pero aceptando las afirmaciones asentadas no discutibles del positivismo.

Stanmler(¿?), es el principal neokantiano. Habla del D natural histórico

TERCERA PREGUNTA (o razón): La condición problemática de la Filosofía del Derecho como nota constante y singularizadora de esta investigación. La metafilosofía y la perifilosofía y su desarrollo en los últimos decenios.

Esta tercera pregunta hace referencia a otra razón que dificulta la definición de Fª del D. La reflexión filosófica es autocrítica. Se cuestiona a sí misma.

En la antigüedad clásica el discurso filosófico era diferente de otros: se cuestionaba su propio discurso; esto es, que el filósofo ponía en cuestión la validez de su propio discurso. Esto, en principio, honraba a la Fª, pero en n/días degenera y termina siendo un discurso sobre la propia reflexión.

En primer lugar, vemos ya este carácter problemático desde que nos referimos a los orígenes de la Fª, en cualquier Historia de la Fª Griega, hasta finales XIX.

Se reconoce a Tales de Mileto como el primer filósofo europeo, de la Fª europea.

Los orígenes se remontan a la franja Este griega, lo que hoy es Jonia, en el VI a.C.

Con la Escuela de Mileto se abre el período de los pensadores.

En esa parte de Asia Menor existía un anhelo del saber por el saber. No explicando la realidad por intervención divina.

Antes de FVI este impulso del saber por el saber se traslada hacia W. Hacia la Magna Grecia.

¿Y qué se entiende por Fª griega en su concepción originaria?.

La Fª se desarrolla cuando se ve que el caos oculta un orden subyacente producto de distintas fuerzas superiores.

Dos mentalidades:

La del hombre prefilosófico que va a explicar la realidad que le rodea por causalidades, a merced de fuerzas superiores que a veces actuaban ilógica e injustamente. Estas fuerzas, en principio, eran la expresión de divinidades superiores. Todo lo que sucedía tenia una explicación: los impulsos, la pasión, la locura, el capricho...todo se explicaba por hechos de los dioses.

En la época nuestra existe la creencia de que los hombres (que hasta ahora estaban dirigidos por los dioses), son más racionales. Se abandona la explicación religiosa conscientemente. La explicación del mundo se racionaliza.

Tales, Anaximandro, etc... fueron los primeros. En aquella época, Mileto era un centro muy importante. Era como la metrópolis de 90 colonias.

La fuente y el origen de la reflexión filosófica fue el asombro, la curiosidad desinteresada...

Los pueblos orientales, xj, el Egipto de 1000 años antes del origen de la Fª ya habían aplicado diferentes sistemas para hacer mas fácil la vida. Pero en

Egipto no floreció la Fª porque no era para ellos un saber orientado hacia el conocimiento práctico.

Filosofía = amor al conocimiento. Su cuna fue Grecia. No nace por exigencias de necesidades prácticas sino que aparece cuando las necesidades elementales han sido cubiertas y donde no existían religiones que encorsetaran los pensamientos.

Hobbes: "El ocio es la madre de la Fª"

En el XX, los importantes descubrimientos acerca de la psiques, abrieron una nueva visión de la Fª. Pero en cierto modo, aún somos griegos en esto ya que algunas de aquellas reflexiones aún hoy nos son útiles.

Pero en el siglo XXI, la Fª se ocupa sólo de justificar su propia existencia. Acerca de la Fª, de la Metafilosofía, de la perifilosofía, etc..., que tienen por objeto el por qué se puede hacer Fª en esta n/época tecnológica. Esto ha determinado en la última década:

§ La Metafilosofía

§ 1La Perifilosofía (término que acuño el profesor español José Ferrater Morgan, que después se exilió a EEUU.

El carácter problemático de la Filosofía se ha agudizado mucho en nuestro tiempo.

La Fª del D es una disciplina bifronte, resultado del encuentro de dos modalidades de conocimiento:

§ El Filosófico

§ El Jurídico

Lo que provoca cierta dificultad a la hora de regular su naturaleza

Porque no todas las concepciones filosóficas admiten proyectar su discurso en diferentes formas de la realidad jurídica, y no todas las concepciones jurídicas consideran admisibles la proyección filosófica.

Así, esto no cabe en las concepciones de Fª ensimismadas, como nos dice el Profesor Gustavo Bueno, de Oviedo: "no cabe una proyección hacia fuera de aquellas filosofías ensimismadas o exentas..." = que son las que pretenden abstraerse en su desarrollo de las realidades históricas y centrarse en la reflexión de verdades últimas. Es decir, que si la Fª es ensimismada o exenta, no se puede proyectar al D.

Desde este p.v. el D es especulación lógica, no se parece al D que existe en la experiencia. Esto es, un D totalx diferente de lo que el D realmente es.

Tampoco se admite este carácter bifronte de las doctrinas jurídicas que postulan la recepción del estudio del D circunscrito al estudio normativo del D. Conciben el análisis del D como un análisis autopoiético. Niklas Luhmann, que apoya el estudio de las normas desde las propias normas. Niklas Luhmann defendía que el sistema normativo era autopoiético. (Autopoiesis = productor y producto son la misma cosa).

Kelsen opina que un concepto filosófico del D es científicamente inadecuado, tanto como lo pueda ser el intentar un concepto médico de la arquitectura, o uno económico de la medicina. La teoría kelseniana se ha hecho notoria : 'un concepto no jco del D es inadecuado'. El concepto de D es normativo o no es D.

Tanto desde un enfoque cerrado de la Fª como desde un enfoque cerrado del D, no se puede admitir una dimensión bifronte, no se puede admitir que la Fª del D sea un cruce de ambas disciplinas. Así, es inconcebible :

§ tanto que la Fª se repliegue en sí misma,

§ como que el D se cierre en Autopoiesis y no admita otro análisis normativo.

El Sr. Iturmendi sí que defiende a una Fª que tiene un carácter de encrucijada (= término que también evoca en nuestra lengua la situación conflictiva y problemática en la que se encuentra alguien o algo).

Esto es lo que se puede predicar de la actual Fª del siglo XXI = que es un tipo de saber que está en la encrucijada.

Actualmente, parece que la Fª no ofrece las respuestas adecuadas a una sociedad que está continuamente en cambio.

La Fª desde el principio es una forma de reflexión sosegada. Y es un saber que avanza despacio, demasiado despacio para poder resolver con rapidez los prbs. característicos del presente.

El profesor Karl Otto Apple afirma que la Fª no es un conocimiento que pueda ofrecer pauta de comportamiento que solucione los problemas inmediatos surgidos en el presente.

Kant, en su obra "En torno al tópico: tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la practica" (1793), salió al paso de, quienes en tono desdeñoso, dicen que la Fª no sirve para interpretar la práctica.

Frente su actual (sXXI) infravalorización, existen muchas referencias, alusiones, a la Fª, que no siempre son correctas. Hay un abuso del término 'Fª', se ha trivializado, y se ha convertido (la Fª) en un producto más del mercado. La Fª es el recurso a estrategias fundadas en motivos técnicos por aquellos que han de tomar decisiones.

(Marcuse: "El hombre unidireccional")

Ambivalencia en la Fª actual.

§ Fª - consumo (Freud, Jung, etc...).

§ Pero, como contrapartida, los clásicos han retornado a la vida.

La intencionalidad de las filosofías clásicas, ha sido reconducida hacia la banalidad del saber popular.

La Fª de n/tiempo se encuentra en una encrucijada:

§ Entre el desdén de quienes dicen que es una reliquia del pasado

§ Y de quienes la consideran como un medio para solucionar problemas actuales, como criterio para iluminar las situaxs del presente.

También hay quienes la ven como un medio para mejorar su apariencia cultural = (Fª del prêt-a-porter)

¿Por qué la Fª en n/días es una forma de reflexión que está en crisis? ¿Cuáles son los motivos de esta crisis? Los motivos de la crisis de la Fª en el momento actual parten de su propia actitud crítica sobre la utilidad de sus discursos. Esto es, que la reflexión filosófica se cuestiona su propia validez, y por ello, porque se cuestiona a sí misma, pone en cuestión la valoración filosófica y su discurso.

La Fª a lo largo del tiempo ha sido muy pródiga en la reflexión sobre sí misma, por tanto no necesitó la crítica de otras ciencias.

A FXX - PXXI esta tendencia aumenta por lo que se produce una total dispersión del discurso filosófico.

Norberto Bobbio, en su "Introducción a la Fª del D" sugiere que esta crisis no es un fenómeno exclusivo del presente. Que no es algo únicamente de la Fª del XX. Se ha dado en todas las épocas, existe desde siempre, ya que es algo propio del devenir mismo del pensamiento filosófico.

En las etapas de la Fª vamos a asistir a un desarrollo cíclico:

§ Posición crítica.

§ Posición metafísica.

§ Posición agnóstica.

# En la posición crítica, hay un análisis y propuesta de criterios metodológicos

# En la pos. metafísica hay una crítica de los grandes sistemas de pensamiento.

# En la pos. agnóstica: cuestionamiento, crítica y disolución de las construcxs sistemáticas de pensamiento.

Y siempre a lo largo de la Fª se producen estas tres etapas. "El proceso evolutivo de la Fª conduce siempre a su propia disolución". Los filósofos posteriores buscan siempre el abandono de la Fª anterior. Los motivos que van a explicar esta crisis cíclica:

§ La Fª es un conocimiento que está flanqueado por otras dos formas de saber:

§ La religiosa

§ La científica

Largo empeño de la Fª por no confundirse con la religión y para no diluirse en la ciencia. Históricamente ha luchado por no verse absorbida ni incluida ni en una ni en otra.

- Cuando la Fª se 'independiza' de lo anterior, estaremos en las etapas de desarrollo.

- Cuando es una sierva de religión = crisis.

A veces la Fª traspasa los límites propios de su ámbito llegando a confundirse con otros saberes como pueden ser el religioso o el científico. Esta situación puede llevar a su negación (post-racionalismo y demás corrientes negadoras de FXX). El arbitrio de la voluntad y el culto al yo sustituye al pensamiento filosófico. Este es el punto de vista del que participan la mayor parte de los irracionalistas. El irracionalismo niega el discurso racional de la Fª convirtiéndola en una especie de saber místico secularizado. También se niega la Fª cuando se solapa con:

§ El positivismo del sXIX.

§ Con neo-positivismo lógico del sXX. Proceso de absorx de la Fª por la ciencia.

Bertrand Russell :

Fª es lo que no se sabe

Ciencia lo que se sabe.

Dice que existe un amplio campo de la Fª, (el del deber ser, de los valores), que no puede ser explicado por la sola ciencia.

Desde el nacimiento de Hegel, la negación de la Fª va creando mas adeptos (Schopenhauer, Comte, Nietzsche,...)

August Comte: "Ley de los tres estados" = La humanidad en su conjunto y el individuo como parte de ella, está determinado a pasar por tres estados sociales diferentes que se corresponden con distinto grado de desarrollo intelectual:

§ El estado teológico o ficticio.

§ El estado metafísico o abstracto .

§ El estado científico o positivo.

Este tránsito de un estado a otro constituye una ley del progreso de la sociedad, necesaria y universal porque emana de la naturaleza propia del espíritu humano.

Según dicha ley:

# En el estado teológico el hombre busca las causas últimas y explicativas de la naturaleza en fuerzas sobrenaturales o divinas, a través primero del fetichismo y, mas tarde, del politeísmo y monoteísmo.

A este tipo de conocimiento le corresponde una sociedad de tipo militar, sustentada en las ideas de autoridad y jerarquía.

# En el estado metafísico, se cuestiona la racionalidad teológica, y lo sobrenatural es reemplazado por entidades abstractas radicadas en las cosas mismas (formas, esencias, etc,...) que explican su por qué y van a determinar su naturaleza.

La sociedad de los legistas es propia de este estado, que es considerado por Comte como una época de tránsito entre la infancia del espíritu y su madurez, que corresponde ya al siguiente estado, al positivo.

# Estado positivo, donde el hombre no busca saber qué son las cosas, sino que, mediante la experiencia y la observación, trata de explicar cómo se comportan, describiéndolas fenoménicamente e intentando deducir sus leyes generales, útiles para prever, controlar y dominar la naturaleza y la sociedad en provecho de la humanidad.

A este estado de conocimientos le corresponde la sociedad industrial, capitaneada por científicos y sabios expertos que van a asegurar el orden social.

En el último tercio del siglo XX, se ha negado radicalmente la posibilidad de cualquier forma de conocimiento que se aleje de la científica.

Neopositivismo = "El campo de la Fª es el de la representación de los objetos. Sus objetos son las proposiciones, los conceptos y las teorías de la ciencia". Esta determinación de la Fª la realizó por 1ª vez Wittgenstein. El neopositivismo 1º entiende que el discurso fco va a extinguirse. Según esto, la Fª sería un saber superfluo que no aporta nada a la ciencia, lo que supone la muerte de la Fª.

A mediados de los años sesenta (sXX), un pensador vinculado al existencialismo, Martin Heiddeger, se cuestiona cual es el saber que aporta la Fª. La Fª ha de indicar el sentido último a la vida. Pero en el momento actual, la tecnología y la ciencia han adoptado la primacía que ostentaba antes la Fª.

El anuncio del final de la Fª se debe a que la Fª ha renunciado a su funx mas capital que era explicar la vida y el mundo, entregando su estudio a otras disciplinas.

Ortega y Gasset tenía una opinión diametralx opuesta = racional vitalista. Hoy sigue vigente el estudio de la Fª como indagación racional.

También hay una Tª intermedia que afirma que la Fª se desglosa en tres grandes cuestiones:

§ Reflexión sobre el conocer.

§ Sobre el ser.

§ Sobre el deber ser.

a) Reflexión acerca del conocer. La Fª era un conjunto de métodos dirigidos a conocer la realidad. Para llevar a cabo esta función hoy en día, la Fª tendría que hacer uso de los nuevos avances tecnológicos. No se debe concluir por ello que en el saber humano no hay lugar para la Fª, solo para la ciencia. Se trata de tesis iuspositivistas (positiv. y neo-positivismo) que conducen a la negación de la Fª. Ortega, negó esta Tª. Textos suyos: ¿Que es la Fª?, Bronca en la Física, etc...

Jürgen Habermas = dice que existen ciertos riesgos en la actitud científica. El apoyarse en los avales de la ciencia, contribuye a clarificar la propia Fª.

También se ha dicho que la Fª es la base de todas las ciencias.

Wittgestein padeció en sí mismo "el giro lingüístico". El segundo Wittgestein ya no concluye que la Fª ha fenecido.

b) Indagación de la Fª acerca del ser. Los conocimientos filosóficos se proyectan sobre la realidad en su noción mas amplia. Dentro de esta acepx, la investigación filosófica privilegia la vida humana de forma esencial. En este sentido, hay un pensador hispano, el Profesor Vico, autor de personalidad, que afirma "solo se conoce con precisión lo que se hace". Su forma de concebir la realidad le conduce a afirmar que la Hª, en cuanto que es un producto de lo que los hombres hacen, ha de ser el objeto principal de la Fª.

Ortega veía en el campo de la experiencia la experiencia primaria que debería estudiar la Fª. Decía: "si hago Fª es porque quiero saber qué es el universo". Raciovitalismo = Es el periodo de madurez filosófica de Ortega. Consiste básicamente en el intento de conjugar la vida con la razón.

c) La reflexión filosófica termina y culmina en los postulados del deber ser. Podría encuadrarse en una Fª de Marx que afirma que los filósofos solo se han encargado de interpretar el mundo cuando de lo que se trata es de intentar transformarlo. Ambos elementos debían de ir unidos. El pensamiento filosófico, la Fª, no puede quedarse a medio camino, reducida a la mera contemplación de los hechos, del mundo real. Debido a esto y después de la IIGM, vamos a encontrar un texto de un autor alemán que explica la diferencia entre la universalidad de un fenómeno y su inevitabilidad. No todo lo que es universal va a ser inevitable. Frente a las injusticias, no se puede aceptar su trágico destino como inevitable. Las reflexiones sobre el ser y el conocimiento, sobre la realidad, han que complementarse con juicios y programas del deber ser.

CUARTA PREGUNTA Los criterios de caracterización de una ciencia, de un campo de conocimiento o de una disciplina científica: objeto material y objeto formal.

Se trata de explicar qué sucede cuando un mismo objeto material es analizado por formas de conocimiento diferentes. El D es un objeto material del que se ocupan saberes muy diversos. También hay que preguntarse que es lo que diferencia a cada disciplina cuyo objeto es común.

Los tratadistas, ya en la baja E.M., sugirieron diferenciar entre objeto material y objeto formal.

Por objeto material común: entendemos que un mismo hecho puede ser analizado por ciencias diferentes. Se dice entonces que el objeto material es común, y lo que diferencia a cada ciencia es el objeto formal, que es el resultado de aplicar un método o p.v. diverso al objeto material común.

Cuando distintas ciencias se ocupan de un mismo objeto de estudio, entonces lo que diferencia esos saberes no es la materia sino:

§ El método que se aplica al estudio del objeto

§ .O las categorías conceptuales

§ .O el punto de vista.

Esto nos permite deducir que lo que hace a la Fª del D diferente es, no tanto el objeto de estudio, como el p.v., la perspectiva, el método, etc., esto es, el objeto formal.

El objeto material del D es común a diferentes disciplinas: Etnología, Filosofía, Sociología,... (Sería muy deseable el trabajo interdisciplinar, pero escasea). Cada una de las ciencias se concentra más en un punto de vista u otro.

§ Ciencia del Derecho: normas (validez)

§ Sociología del D: Conductas (eficacia)

§ Filosofía del D: valores, legitimación. (legitimidad y justificación)

Se ocupan de la misma realidad, pero atienden a una dimensión concreta de esa realidad.

Los juristas, en W, tienden a ver el D como un conjunto sistemático de normas. Es éste el punto de vista mas común de los juristas europeos occidentales (no así de los angloamericanos). Pero el D no es solo un conjunto de normas, sino que también se ocupa de principios, de conductas, de justificaciones éticas.[Author ID3: at Mon Feb 28 17:38:00 2005]

[Author ID3: at Mon Feb 28 17:34:00 2005]

Lunes, 22Nov2004[Author ID3: at Mon Feb 28 17:34:00 2005]

[Author ID3: at Mon Feb 28 17:38:00 2005]

El D formalmente válido es el sistema normativo = objeto de estudio de la Ciencia del D o Jurisprudencia o Dogmática Jurídica, que se aborda desde una perspectiva sistémica desde la que normas y principios no entran en contradicción

[Author ID3: at Mon Feb 28 17:40:00 2005]

Robert Alexis estudia la forma diferente de resolver las antinomias cundo lo que entran en contradicción son normas o principios.

(Antinomia= contradicción entre dos preceptos legales. Contradicción entre dos principios racionales.).

Aún cuando el punto de vista de los juristas es el normativo, no agota la realidad del D. Por ello, a PXX, en centroeuropa se favoreció el ver al D dès p.v. diferentes: los dualistas y los tridemensionalistas = corriente trialista representada por un célebre alemán: Goldsmith.

Al mismo tiempo en Brasil, el Pr. Miguel Reale escribió: "Teoría tridimensional del D".

Esto es, que el Derecho, además de cómo norma, también se puede ver como valor y como hecho.

La originalidad de Goldsmith reside en que trata de establecer una dialéctica entre las tres dimensiones del D.

Porque sería reduccionista si se ve el D sólo bajo una dimensión radicalmente. No se puede reducir el D a hechos, o a normas, o a valores.

§ Para los naturalistas radicales - El D es solamente justicia.

§ Para los realistas radicales - El Derecho es comportamiento

§ Para los iuspositivistas radicales - La norma es válida formalmente, aunque no se aplique nunca. (esto es, que el no aplicarla nunca no la invalida formalmente, pero se hace muy difícil su aplicación)

El sociólogo, cuando se ocupa del D, se interesa más que por las normas, por el comportamiento, por los hechos sociales, por las conductas. Tiende a tomar el D bajo la perspectiva de "valor". Pero cualquier forma de analizar el D bajo un único punto de vista, es una posición reduccionista. Sobre esta materia, dos posiciones:

§ La de los que entienden que el D tiene tres dimensiones:

§ hecho

§ valor

§ norma

...que son los tridimensionalistas

§ La de los que entienden que cada uno se ocupa de uno de estos aspectos, pero aunados entre sí. (¿?).

[Author ID3: at Tue Mar 1 14:10:00 2005]

Es conveniente distinguir lo legal de lo legítimo. Para Hobbes, lo que es legal es lo legítimo.

[El universo es corpóreo. Todo lo que es real es material y lo que no es material no es real" (Leviatán).

Este fragmento del Leviatán resume la filosofía materialista de Hobbes, estrechamente vinculada a una postura determinista del mundo que postula que todos los fenómenos del universo se hallan determinados inexorablemente por la cadena causal de los acontecimientos. Nada surge del azar; todo acontecer es el resultado necesario de la serie de las causas, y, por lo tanto, podría ser anticipado, previsto.

El determinismo de Hobbes se fundamenta en un método racionalista de carácter matemático y geométrico (el método analítico-sintético de Descartes), que parte de la hipótesis de que las partes de un todo (materiales, engendradas y entendidas como causas) han de descomponerse y explicar el conjunto o las partes en su totalidad. La teología queda excluida del ámbito de la filosofía (por no estar compuestas sus partes de elementos corporeos engendrados), abarcando exclusivamente la geometría, una filosofía de la sociedad y la física, aunque esta última únicamente pueda proporcionar conocimientos basados en la mera probabilidad, no necesarios, como posteriormente defenderá el más consecuente y radical de los empiristas ingleses: David Hume.]

[Author ID3: at Tue Mar 1 20:27:00 2005]

Una norma también puede tener otros p.v., se puede ver como:

1º) la legitimidad legalizada=[Author ID3: at Tue Mar 1 18:42:00 2005 ]

Esto es,todo D positivo expresa la concepción sostenida por el legislador de lo que es justo, conveniente, adecuado. Se trata después de interpretar la norma con un punto de vista racionalizador que quizá en el legislador no estuvo presente. Porque la interpretación de la norma no se agota en la voluntad del legislador. Aunque, por supuesto, el jurista tiene que buscar en la norma también la voluntad del legislador.

2º) Las concepciones de lo que es justo está arraigado en los distintos grupos sociales de manera diferente. Manifestación ésta, de la legitimidad, de la que se ocupan los sociólogos. Esto varía a lo largo del tiempo y del espacio.

3º) Legitimidad crítica de la que se ocupan fundamentalmente los filósofos.

Muchas ideas de justicia, aquí, Esto es lógico, porque lo que es legítimos para unos porque es legal, puede no serlo así para otros.

Legitimidad crítica de la legalidad hay tantas como individuos. (¿?)[Author ID3: at Tue Mar 1 18:43:00 2005]

Segunda forma de identificación del acceso al conocimiento: Fª jurídica (o Sociología jca.?.

Sinonimias absoluta entre expresiones

Angloamericanos - "común law", "law and society", cuyo objeto es el estudio de la relación entre normas existentes y sociedad.

Pero la relación D-Sd (society and law) hasta mediados sXX, esto se estudiaba según el momento hco, contemplado, que era el D como producto de la sociedad.

A partir de los años 40 del sXX, al estudiar la relación Derecho - sociedad también se estudió la influencia del D en la Sd.

Efecto boomerang = La sociedad dá el Derecho, pero ha habido etapas en las que el D era el que dirigía la Sd.

En Alemania:

§ Sociología del Derecho genética

§ Sociología del Derecho operacional.

El protagonismo lo tiene la sociedad o el D.

En cuanto a la sociología del D operacional: en qué medida las instituciones condicionan la experiencia social.

Esto se debe al alemán Manfred Rehbinder

FILOSOFIA DEL DERECHO III

2011-10-09T19:55:00.000+02:00

Concepción normativista

La concepción normativista es la más arraigada en la cultura occidental. Aquí, cuando en D se habla de normativismo, es pues, la concepción hegemónica; dos variantes:

§ Teoría de la norma jurídica, desarrollada a lo largo del siglo XX. Normoestática o teoría estática de la norma jurídica. Tª de la norma en reposo. Hasta la década de los años 20 = analiza el D a través de las propiedades de la norma jurídica como paralizada, contemplada de forma estática, la norma en contraste con usos sociales, no en contraste con otra norma. Sería desplazada a partir de los años 20 por una teoría dinámica.

§ Normodinámica o Tª dinámica del Derecho - En la Gran Guerra (1914-1918), gran parte de los profesores de la Facultad de D de Viena fueron movilizados e incorporados a los servicios jurídicos o de Intervención. Mantuvieron un semanario donde discutían sobre cuestiones doctrinales, como el D común. Entre ellos, establecieron un debate acerca de cual sería el nuevo escenario que se produciría cuando terminara la Guerra. Se trataba de ver qué tipo de admón.. se iba a requerir en ese momento.

Estos profesores tuvieron gran notoriedad después de la 1ªGM, y formarán escuela. El jefe de filas era capitán del ejército: Hans Kelsen Entre ellos:

§ Alfred Verdross (Internacionalista en lengua alemana; gran jurista)

§ Peter Winch

§ Frank Weyr (¿?)

§ Adolf Merkl (Administrativista que tuvo gran importancia en España.)

Los discípulos de Kelsen le hacen ver que su obra mas conocida: "Problemas capitales sobre la Tª del E" (1911), donde él trata de percibir el D como un conjunto, lo que intenta es reducirlo a un sistema de normas, a la manera que Chaussure lo hizo con la lengua. Y dicen los discípulos de Kelsen que él, que sí tiene esa ambición, no la desarrolla. Le reprochan que el estudio de las normas le impide ver el conjunto. Entonces Kelsen, por sugerencia de Merkl, Peter Winch , etc., introduce innovaciones que mejoran su propia Teoría del Derecho, reconociendo, así, su deuda con sus discípulos. Xj: La idea de la pirámide normativa es una concepción de Merkl. En un sistema de D las normas tienen distinta jerarquía: la norma de rango superior, desplaza a la norma de rango inferior... etc. Hoy algo tan común, en aquella época era una novedad.

Y entonces Kelsen al revisar su teoría estática del Derecho, ofrece un modelo de análisis del D en el que su centro se desplaza al estudio del sistema de normas.

Lo que hace que una norma, incluso moral, sea norma jurídica es su pertenencia a un sistema. Su juridicidad le viene dada por su integración en un sistema jurídico. La norma en sí, no significa nada.

El D consiste en órdenes reforzadas por amenazas. Pero un delincuente que va a atracar a una persona, también le da una orden reforzada con una amenaza (lleva un arma, xj).

La diferencia entre ambas órdenes para Kelsen:

§ La orden del bandido es episódica

§ La orden jurídica está integrada en un sistema que la valida.

(Pero hay sistemas delictivos cuyas reglas acatan un cierto orden. Xj: en la camorra napolitana, se prevé que, por tal o cual circunstancia, tal persona perderá un ojo, un brazo, una pierna, un niño...etc. )

Y entonces Kelsen, en ese momento, introduce un análisis dinámico de la norma. Se produce el tránsito de una Tª normativista estática o normoestática a una Tª normodinámica. Análisis técnico de la norma, porque la norma no se aplica en sí misma, aislada, sino en su conjunto. Esto es, que no es una barbaridad decir que al mismo tiempo que se aplica una norma, se está aplicando, en conjunto, todo el sistema jurídico al que pertenece esa norma.

El punto de vista sistémico: viene a coincidir con la reivindicación del sistema en todas las Ciencias Sociales de principios de siglo XX. Por tanto, no es, en origen, una concepción kelseniana, sino que Kelsen fue introducida en ella por sus discípulos. (Xj: ya en 1897 Thon (¿?) había dicho que “el D es un conjunto de mandatos”). Es una teoría formalista, en la que se estudia la estructura formal del D.

Todos los sistemas normativos responden a una misma estructura formal.

Lo que Kelsen viene a decir, a explicar, qué es lo que da unidad a ese conjunto. Las normas están expuestas en el marco de un sistema y ninguna norma fuera de tal sistema tiene interpretación adecuada. Esto va a tomar forma en una serie de textos, principalmente en “La Tª pura del D”.(1934).

A su vez, dentro de la Tª normodinámica se encuentran dos variantes:

§ La formalista o kelseniana

§ La Tª analítica - lingüística vinculada a la persona y obra de Hart.

Estas dos concepciones tienen a su vez diferencias significativas entre sí, y también analogías.

La primera diferencia:

§ se dice que la Tª normativista de Kelsen expresa el punto de vista de la Europa continental (cuna del D Romano, del Canónico, del Germánico, etc...) y se adecua menos al común law de las islas. ( esta concepción se dice que refleja al Kelsen vienés).

§ La Tª analítica de Hart - éste se declara continuador de la concepción jurisprudencial de J Austin

La semejanza fundamental: La condición positivista de Hart y Kelsen, solo que el punto de vista bajo el que contemplan el positivismo, en uno y otro es diferente.

§ Kelsen , no es lo mismo el D que es, que el D que debe ser.(debe realizar determinados valores)

§ Hart introduce en su discurso la necesidad de que haya un mínimo de contenido ético en el Derecho positivo, si no, no es D.. La ética no es una condición “per quam”, sino que es una “conditio sine quam”. ¿Cuál es el alcance de ese contenido mínimo de ética, de D natural? Lo que hace jurídica a una norma es su pertenencia a un sistema jurídico. Las normas no son jurídicas por ser justas, pero si niegan esta justicia dejarán de ser jurídicas.

Tenemos pues, dos teorías:

§ Tª de la norma jurídica aislada

§ Tª de la norma como conjunto sistemático. A su vez, dentro de esta segunda, habrá dos formulaciones:

§ El normativismo kelseniano, que es técnico y formalista.

§ El normativismo de Hart, sistémico en clave analítico - lingüística

Ambas formulaciones tienen en común el identificarse con el positivismo jurídico es la disyuntiva entre la ley natural y la ley positiva.

Sabemos que:

§ Derecho positivo = lo que es.

§ Derecho natural = lo que debe ser, conforme a la naturaleza, al logos, a Dios, o como se le quiera llamar.

El normativismo es, seguramente, la concepción mas difundida en el siglo XX. Y no solamente entre los filósofos, sino también entre los juristas es, digamos, su filosofía espontánea, ya que piensan con esquemas normativistas.

No es solamente doctrina hegemónica, sino también generalizada, como decimos, entre los prácticos jurídicos.

Hay muchos tipos de normativismo, porque hay muchas formas de entender las normas, y también muchos tipos de normas jurídicas. La literatura sobre su clasificación es casi inabarcable por su extensión.

Visiones diferentes entre la norma y la fuerza, o la coacción, o la coercibilidad. Visiones también diferentes entre el D y el consenso, o entre la norma y la costumbre humana etc. Porque, decimos, hay muchas maneras de entender las normas dentro del normativismo.

A pesar de todo ello y a pesar de que el normativismo es una concepción difusa del D latente en el pensamiento común y que se combina con otras concepciones del D, quizás sea posible sistematizar todos los normativismos en dos:

§ Kelsen

§ Hart

Por tanto, y siguiendo con lo anterior, hay diferencias entre el concepto de Hart y el de Kelsen, pero también hay puntos de encuentro. Lo que une principalmente a Hart y Kelsen es aquello que a ambos distancia de las posturas realistas, realismo jurídico, o del iusnaturalismo en sus diferentes variables. Son positivistas que parten de que una cosa es decir qué es D, y otra muy distinta es valorarlo.

Usando el lenguaje de la ciencia descriptiva, vemos que la descripción es una cosa y la valoración otra. Cuando se valora no se está actuando como científico. No se necesita ser científico para saber que conducta es o no es reprobable.

Por otra parte, a Hart y Kelsen les separa del iusnaturalismo la idea de que el D es creado y modificado por actos de voluntad, por actos humanos exclusivamente. Es decir, el legislador imputa a un comportamiento determinadas consecuencias jurídicas. Esto es, hay conductas que se consideran injustas porque así lo dice el legislador, y para ellas hay prevista una consecuencia jurídica.

Pero esto cambia en el tiempo y en el espacio. Xj: lo sucedido en España con el adulterio antes y ahora. Y esto es lo que diferencia a los positivistas de los iusnaturalistas: que el iusnaturalismo está por encima de los cambios legislativos.

La diferencia con los realistas es evidente, ya que Kelsen y Hart ponen el acento en la norma, no en la conducta de los funcionarios o en el comportamiento de los jueces. Pero además, tienen una diferencia fundamental con los realistas en la forma de aproximarse, de acceder al conocimiento del D.

Aunque tanto para Kelsen y Hart, como para los realistas el D es una técnica neutra, tiene carácter instrumental, no es un fin en sí mismo. El D existe en la medida en que hay conflicto.

Sin embargo, no son estos aspectos prácticos los que interesan de Kelsen y Hart, porque lo que ellos tratan es estudiar el comportamiento jurídico, avanzar en el conocimiento científico del D.

El enfoque que ellos hacen del D, no es técnico ni tecnológico como hacían los realistas norteamericanos, sino que mas bien su enfoque es científico.

Lo que persigue Kelsen a principios del XX es que el saber acerca del D sea un conocimiento jurídico de tal naturaleza que sea un conocimiento científico. Trata de que el conocimiento jurídico sea una ciencia. Conocimiento científico que resulta de eliminar de ese sistema de normas, cualquier tipo de valor, como los valores jurídicos, morales, históricos, etc...Y dice además que hay ciencias de lo normativo.

En el conjunto de sus textos hay un discurso reiterado de que el D es puro, no es un D más del enunciado por las normas. El objeto del D está compuesto por normas. Esto es, el D viene determinado por ideas filosóficas normativistas. Su teoría es normativista, pero su función, sin embargo, no lo es.

La condición de la Ciencia Jurídica normativa es que se postula, dice Kelsen, no por su función, sino:

§ Por su objeto (está compuesto por normas)

§ Por su método.

Es en la estructura formal del D, y no en los materiales, donde se sitúa el acento de la posición kelseniana. Y cambiará la legislación, pero no por ello cambia la estructura formal del D.

Kelsen es el mayor jurista del siglo XX. Muy fértil en publicaciones. Su primer texto (la tesis doctoral) data de 1903; el último es de 1973. En “Tª pura del D” elabora una concepción muy sofisticada del D.

En 1911, cuando Kelsen publica su “Problemas capitales sobre el E”, no era consciente de su importante coincidencia con Helmut Coing. Aunque Kelsen no conocía la obra de Coing, hay similitudes entre la “Tª ética” de Coing y la “Tª del D” de Kelsen. Mas tarde publicará "La teoría de la soberanía del DIP" (1920)

En 1920, Kelsen saca un texto que subtitula: “Contribuciones a una Tª pura del D”, con aportaciones nuevas a la misma.

Además, la concepción kelseniana del D, presenta rasgos en común con el formalismo clásico del XIX.

Con las revoluciones burguesas de finales del XVIII, se producen muchos cambios e importantes. En n/ campo, tenemos el constitucionalismo y la codificación. El ambiente político es el adecuado: las colonias, las declaraciones de Ds, las primeras constituciones de la Revolución Francesa...Y en ese momento se legaliza el progreso de los innovadores (Feijoo, Olavide, etc...) o de los reformistas ilustrados de Italia (Beccaría o Bataglia)(¿?).

Hasta entonces el estudio del D estaba centrado en el conocimiento de modelos de D. No se estudiaba tanto el D positivo vigente, como modelos anteriores de D, como el Romano o el Canónico. Y esto sucede durante el XVIII y principios del XIX. No se estudiaban los Derechos nacionales, nuestros propios Derechos, xj en España. Formaban juristas instruidos en modelos que no eran cambiantes, contingentes (efímeros). Tenían una concepción monista del D, xj, del D Natural. Suministraban las pautas del D al que había que ir.

Cuando se modifica el D privado en Francia, el Código de Napoleón da cuerpo al D de los tratadistas del D Natural. O sea, que en el tránsito del siglo XVIII al XIX se produce un cambio en el D que hay que estudiar. Ahora va a ser un D cambiante, establecido por la voluntad humana; el objeto del D pues, cambia. Se estudian ya los sistemas de derecho nacionales. Se va abriendo paso la idea del saber científico: algo que se puede enunciar con leyes científicas.

Se busca en la definición de Ciencia del Derecho, lo no contingente del D. Y el único elemento no contingente eran las categorías jurídicas. El legislador puede cambiar el D al legislar, pero las categorías jurídicas permanecen. (categorías jcas, como xj hurto, robo)

Para Kelsen el componente fundamental está constituido por las normas jurídicas completas, que son aquellas normas que contienen un enunciado coercitivo. Esas normas coercitivas son enunciados de deber ser, establecen lo que debe de suceder, dados determinados hechos o supuestos.

La norma jurídica pertenecería al mundo del deber ser. No establecen como se comportan los destinatarios de la norma, sino como deberían comportarse, por tanto su estructura es causal o hipotética.

El D se presta a ser contemplado en dos planos:

§ Plano estático = conjunto de normas yuxtapuestas, o adicionadas, o en reposo.

§ Plano dinámico. Analizando esas normas con una perspectiva dinámica; en el plano en que se crea y desarrolla.

Desde este segundo punto de vista se dice que el D autorregula su creación, modificación o extinción. Esto responde a una categoría desarrollada por Niklas Luhmann, quién defendía que el sistema normativo era un sistema autopoiético, (Autopoiesis =productor y producto son la misma cosa)

El D aparecía como una estructura de carácter jerárquico = Tª escalonada del orden jurídico. En esa pirámide cabe distinguir distintos grados: en la base estarían los actos administrativos, las resoluciones administrativas, sentencias, negocios jurídicos y contratos. En la cúspide estaría la norma básica. Salvo en la cúspide que sólo hay creación y en la base que solo hay ejecución, en el interior de la pirámide, las normas se están interrelacionando continuamente.

La coercitividad jugaría un papel muy importante, fundamental, en la concepción Kelseniana, porque es lo que diferencia al D de la moral.

Que la cúspide de la pirámide se cerraría por medio de una norma no positiva, no puesta, presupuesta, cuyo significado sería obedecer a la Cx. Permite no buscar en otro sitio una fuente de validez. Tanto los teóricos como los prácticos del D tienden a aceptar esa norma de cierre o norma fundamental, porque da unidad a ese sistema de normas. Sin embargo se trata de una aceptación hipotética. Porque es más operativo aceptar que esa norma es válida, que cuestionarse su validez. Esto nos dice que la aceptación de esa norma no presupone su sacralización. Se acepta por operatividad, pero no necesariamente hay que estar de acuerdo con ella.

Otra idea importante: lo que permite delimitar el D del no D, es la validez = el modo peculiar de existencia de la norma. La validez es una característica de la norma. Una norma no puede ser mas o menos válida. O es válida o no lo es. Y si hay contradicción entre dos normas en un sistema de D, es porque una de ellas, o las dos, no tienen validez.

Son diferentes la colisión entre normas y la colisión entre principios

Se puede resolver una controversia en base a un principio, aunque haya otros que también lo expliquen. Se puede elegir uno, pero el hecho de que un tribunal prefiera un principio no quiere decir que el que no prefiera no sea válido. Hay otros principios simultáneamente válidos, lo que ocurre es que en un caso concreto hay prevalencia, o se elige, entre un principio y otro.

La validez de las reglas desde el punto de vista normativo, se define en términos formales: una norma es válida si ha sido establecida por quien tiene competencia para ello, si el procedimiento es el que corresponde a su rango, si ha sido establecida por criterios dados por una norma superior, etc.

La ineficacia, dicen los formalistas más radicales, no quita validez a la norma; esto es, hay normas que son válidas pero no eficaces. De tal manera que una norma derogada sigue siendo norma aunque carezca de eficacia. Esta es la concepción formalista radical, mientras que la concepción de Kelsen es medianamente formalista. La validez y eficacia de una norma escrita contrasta con una norma de D consuetudinario.

Cuando concluye la vacatio legis la norma escrita es válida (siempre que no contradiga norma de rango superior, etc.), y será eficaz cuando se aplique, cuando se den las condiciones para su aplicación. Y si se dan tales condiciones y no se aplica, pues entonces no será eficaz.

Esto anterior lo vemos invertido en cuanto a la norma consuetudinaria: la norma consuetudinaria nace eficaz, nace con un derecho que, de hecho, se aplica = es la conducta practicada reiteradamente con conciencia de obligatoriedad. La validez vendrá cuando el ordenamiento jurídico haga suya esa regla consuetudinaria. (La reiteración de una norma da lugar al consuetudo, y por lo mismo el vaciamiento de aplicación va a determinar el vaciamiento de validez de tal norma. Su ineficacia genera invalidez. Cuando ya no es eficaz (porque no se usa, o por otras causas), deja de ser válida.

Kelsen en su teoría dice que lo mismo sucede de hecho en el D escrito, pero que es difícil determinar cual es el grado de ineficacia y durante cuanto tiempo se tiene que dar para que la norma sea inválida.

Kelsen en los años 40 establece el principio de eficacia = la norma fundamental solo es supuesta, solo será norma básica, si el ordenamiento en su conjunto es medianamente eficaz. Por eso muchos entienden que esa norma es superflua. La eficacia, aunque no forma parte de la validez, sí que es un requisito de validez (cuando transcurre un tiempo desde su entrada en vigor)

Kelsen, en su Teoría Pura del D = En todos los Ds occidentales, los principios son comunes, aunque el D varíe entre países. Propone un modelo de ciencia del D que es la dogmática jurídica = la ciencia que se ocupa de un D en particular, o de partes de un D, xj, el D español, el procesal, el mercantil, etc...

La dogmática jurídica Esta disciplina tiene tres rasgos:

§ Es un saber normativo; su objeto está constituido por normas jurídicas. Su método es sistémico. Adopta lo que llamaría Hart “punto de vista interno”, el del jurista que se identifica con el sistema normativo y percibe la norma y la interpreta desde el marco normativo. Esto es lo que diferencia al jurista del que no lo es. No es lo mismo :

§ Soll - norment el D positivo consiste en normas.

§ Soll - satzi los enunciados normativos

Esto es obvio. Hay una corriente de pensamiento sobre esta diferencia: de una norma se predica su verdad o falsedad, mientras que su enunciado normativo puede se válido o no serlo, eficaz o no, pero no verdadero o falso.

§ Es un saber normativo que pretende ser axiológicamente neutral. Hace una descripción objetiva de las normas y pretende explicar el D positivo sin valorarlo.

§ Se trataría de una ciencia autónoma respecto de otras ciencias normativas o sociales. Porque en la concepción kantiana que Kelsen mantuvo hasta su ida a EE.UU., no hay ciencia autónoma si ésta no mantiene un método propio. El método propio es lo que cualifica a una ciencia como tal.

Una ciencia normativa lo es por su objeto y por su método, no por su función

Kelsen reconoce que hay un papel creador de D de Jueces, Magistrados y Funcionarios al resolver. Este papel creador lo reconoce Kelsen en base a la relativización entre el momento de la creación de la norma, hasta el de su aplicación.

Observando la pirámide normativa: en la cúspide hay solo creación. En la base solo ejecución o aplicación de D. En todo lo demás hay creación más aplicación. Además de la jerarquía la pirámide normativa supone una concreción del D.

Kelsen distingue dos formas de interpretación de las normas:

§ Interpretación auténtica = La que realizan los órganos creadores (o aplicadores ¿?) de normas. Esta nomenclatura es engañosa. Se remonta a Justiniano: nadie mejor que el creador de la norma para interpretarla.

§ Interpretación científica = que tiene eficacia meramente doctrinal. La interpretación auténtica tiene más eficacia. (Se abusa de notas aclaratorias porque tienen efectos retroactivos en las interpretaciones auténticas, por parte de las autoridades administrativas).

La interpretación se formula por actos de voluntad, de decisión. Cuando el Juez interpreta una norma, al aplicarla, no es un acto cognoscitivo sino que es un acto de voluntad. La Administración resuelve interpretar tal norma con tal alcance. Y debe fundamentar esa interpretación.

Por ello una misma norma se aplica de forma diferente por personas diferentes (Magistrados y Jueces)en un mismo Tribunal. Así, a veces, cuando en una misma Sección cambia el ponente, cambia la interpretación. Y por ello existen los votos particulares disidentes: y esto es el reconocimiento de que no solo hay una única interpretación adecuada de una norma.

Cada acto de interpretación es un acto de voluntad, no es un acto de reconocimiento. Esto muestra que las normas (en la interpretación kelseniana) serían marcos abiertos a diferentes posibilidades. Pero entonces ¿qué pasa con la seguridad jurídica?. Que solo puede ser relativa, y es algo hacia lo que se avanza.

Interpretación científica. Actividad puramente cognoscitiva. Dice Kelsen en “Contribuciones a una Tª General del D”: debe el estudioso poner de manifiesto un catálogo de posibilidades de interpretación de normas, pero no debe de optar por ninguna.

La concepción del D de Kelsen, está ligada a la defensa del Estado democrático y de los valores de los sistemas parlamentarios. Los valores de libertad y tolerancia son propios de quien tiene una posición relativista

En el periodo de entreguerras, la democracia clásica parlamentaria estaba cuestionada. Y Kelsen, en su “Esencia y valor de la democracia” defiende que quien cree en valores absolutos está menos dispuesto a ser convencido por otros de otras opciones.

En la “Tª pura del D”, la concepción kelseniana es una defensa del Estado de Derecho. Se oponía , en el plano teórico, a las concepciones totalitarias

También vamos a encontrar una defensa clara en la concepción de Hart. De la concepción de Hart se dice que va mas allá del normativismo de Kelsen

Kelsen construye una Tª del D formalista, y se inspira en la filosofía neokantiana, tratando de centrarse en los aspectos formales del D.

Hart, por el contrario, se propone elaborar una “sociología descriptiva del D” (sociología a la que los sociólogos no llaman discurso sociológico sino mas bien normativista). ¿Cómo se usa (dice Hart) la Ciencia del D?. Para ello recurre al lenguaje ordinario, al significado ordinario de los términos.

La concepción analítica que dominó la cultura inglesa en los años 20, 30, 40, es la que `informa' a la concepción de Hart.

Hart recurre a los elementos elaborados por la filosofía analítica que permitía distinguir el significado de las expresiones; y además también permite, a través del análisis, comprender mejor el sentido de las instituciones sociales, y el D, y el Estado jurídico

En su obra “El punto de vista del D” quiere mostrar por qué el D no se puede ver como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas. El D consiste en 'mandatos' del soberano (=esta es la concepción de John Austin) manda quien encuentra habitualmente obediencia, con independencia de que sea legítimo o no lo sea. Y ese que manda es el soberano. Esta es una concepción insuficiente en el análisis de Hart, porque hay que trabajar con otros conceptos, como la norma social

Para Hart en las normas jurídicas hay dos elementos:

§ Un comportamiento regular y reiterado (que también se da en los hábitos) y que es el aspecto externo de las normas, y no se acompaña con sentimiento de obligatoriedad.

§ El 2º elemento es la aceptación de dicho comportamiento, que sería el aspecto interno de la norma; aceptación del comportamiento como debido. Esta aceptación se traduce en ciertos usos del lenguaje.

Entiende Hart que en las sociedades occidentales complejas, el sistema normativo también es complejo y por ello, los sistemas jurídicos evolucionados se caracterizan porque están compuestos por dos tipos de normas: normas primarias y normas secundarias. Las normas primarias aquellas que son para cualquier ciudadano. Controlan el comportamiento. Las normas secundarias son las que reconocen competencias, facultades, establecen procedimientos, etc.

Esta concepción permite a Hart mantener una posición flexible entre D y fuerza, porque las normas secundarias muchas veces no llevan aparejadas una sanción. Puede ser que lleven consigo la nulidad, que no se consiga un resultado. Pero no hay sanción. Y este modelo le permite a Hart decir que no solo cumplen la función de guiar el comportamiento, sino mas funciones

Hart también sostiene que hay que ser claro en la idea de fuerza del positivismo jurídico. Esta idea es que hay una separación entre D y moral. (que hay una diferencia entre el orden jurídico y el orden moral) Pero no son antagonistas, puesto que tiene que haber un mínimo de ética en las normas jurídicas. Según Hart, si una norma no tiene este contenido mínimo ético, estaría vacía de juridicidad.

Hart distingue tres sistemas normativos:

§ Simple - normas primarias + normas de reconocimiento.

§ Semicomplejo - normas primarias + de comportamiento + una norma secundaria.

§ Complejo - normas primarias + tres modalidades de normas secundarias.

Este tipo de normativismo permite mantener una concepción flexible entre la fuerza y la naturaleza, ya que se pueden:

§ O bien reforzar las normas de autorización

§ O bien modificar las norma

§ Se puede utilizar la norma secundaria de adjudicación.

§ O se trata de poner en juego las normas del instrumento del cambio.

Hart suscribe el postulado de la separación entre D y moral. Una cosa es el sistema normativo jurídico y otra cosa es el sistema normativo moral. En la definición de D no cabe introducir conceptos morales. Hart no piensa que la norma de cualquier sistema pueda tener cualquier contenido, como pensaba el primer Kelsen, profesor de Berkeley. Así pues, no está de acuerdo con la concepción kelseniana en "¿Que es la Justicia? En definitiva, no entiende que exista el emotivismo ético jurídico

Para Hart, hay que defender un objetivismo mínimo. Mínimos contenidos de justicia también en el discurso de Hart: Según su criterio, en una sociedad que tenga una cierta homogeneidad, es posible justificar racionalmente unas ciertas reglas de conducta. Lo llama "contenido mínimo de D" (tanto de D natural, como de D positivo).

También, como vimos el día anterior, para que una norma sea jurídica, dice Hart, que ha de contener un mínimo de ética. Y detrás de este mínimo ético late una concepción antropológica.

En toda sociedad puede haber acuerdo de conductas, dice Hart. Hay una diferencia notable con el D natural Aunque él no dice con ello que estos rasgos consensuados tengan un carácter universal, inmutable, atemporal (la esclavitud, xj: antes bien, ahora no). Y ello porque hay cambios en la percepción de los valores según las diferentes épocas, y así, también será diferente la relación entre D y moral.

En el D positivo ha de estar presente un contenido mínimo de D natural.

Derecho y Moral son dos sistemas normativos.

Una norma es jurídica, no por su contenido en moral, o en justicia, o en lo que sea, sino por su pertenencia a un sistema (ya visto).

Hart no se preocupó de construir un modelo de Ciencia jurídica del D, porque en su creencia el saber jurídico se justifica por su utilidad práctica, por la práctica jurídica, y es indiferente si ese conocimiento jurídico tiene características de la ciencia jurídica o no.

El D en la concepción de Hart existe, porque hay una demanda de su existencia. Y es por ello que también existen los profesionales del D. No le importa si hay o no un saber jurídico, y es que la dogmática jurídica es principalmente un producto cultural de la Europa Occidental y no tiene desarrollo en el mundo anglosajón.

Sin embargo, Hart va a elaborar una importante diferenciación entre las normas en dos discursos distintos, lo que sirvió (aunque a él no le preocupara en absoluto), para esclarecer la dogmática jurídica. Diferenciación entre:

§ Enunciados emitidos desde un punto de vista interno del marco normativo, por aquellos que conocen el funcionamiento de las normas; esto es, los enunciados emitidos por los juristas.

§ Y los enunciados que formula el lego en D.

Los enunciados de los dogmáticos serían del primer tipo, y presuponen la noción de aceptación del D válido que debe ser aplicado.

Para que exista un ordenamiento jurídico es necesario que haya un gran porcentaje de eficacia, que sea aceptado por el "staff" jurídico. Hart recoge de Bierlieng esta idea. Que es válido lo que es aceptado como tal. Sin embargo es suficiente, en la concepción de Hart, que sea aceptado entre los juristas y funcionarios y que sea obedecido por el resto de la población

Este es el concepto hartiano de "norma o regla de reconocimiento" que cumple, más o menos, con matices, el mismo papel que la norma básica, fundamental, de Kelsen. Pero Hart entiende que la norma de reconocimiento se manifiesta en una práctica social. Es más real que la norma básica de Kelsen, porque ésta establece la obligatoriedad de la Constitución.

En D anglosajón sería una "norma de reconocimiento", D válido, lo que promulga la reina en el Parlamento.

Son normas válidas de un sistema 'equis', las normas constitucionales de ese sistema, y todas las demás normas que no contradigan la Constitución. La Constitución sería una "norma o regla de reconocimiento". Las normas válidas para Hart, son normas que satisfacen las reglas de reconocimiento del sistema jurídico en su conjunto.

Cuando se dice que el ordenamiento jurídico es eficaz, se predica para Hart la eficacia del sistema jurídico en su conjunto. Xj: no es que todas las normas sean coercitivas; lo que es coercitivo es el conjunto de normas.

¿Cómo aborda Hart el problema clásico de interpretación - aplicación de la norma? Se sitúa en el punto de equilibrio entre:

§ Los formalistas

§ Los escépticos

El D, como sistema normativo formado por normas primarias y secundarias, no tiene un carácter cerrado, y una característica del lenguaje natural es la vaguedad potencial o textura abierta o porosidad de ese lenguaje. Esto es ineliminable: los lenguajes naturales tienen textura abierta. Su plasticidad permite que un mismo término incorpore significados y matices que no tuvo en su origen. Esto es, las mismas palabras sirven para ser acuñadas en distintas épocas sin tener que crear una nueva cada vez. Y es esto lo que explica que no se haya impuesto nunca un lenguaje artificial Esto en parte es un inconveniente, pero, también en parte, es una ventaja. Solamente en sociedades puntuales, (como pueden ser las sociedades totalitarias, o la militar, o la terrorista, etc...) se consigue controlar el significado del léxico.

En cuanto a la interpretación de normas, hay:

§ zonas claras

§ zonas de penumbra. Por ello los conceptos jurídicos no se pueden definir con precisión, porque la zona de penumbra es imposible de cerrar

Según Hart hay que diferenciar entre:

§ Casos fáciles. No hay lugar a la controversia en el discurso. El juez no ejerce su discrecionalidad, sino que acepta.

§ Casos difíciles (también se les llama "casos erráticos", "casos calientes", etc.) caerían en esa zona de penumbra de la que hablamos y donde el juez ejerce su arbitrio, y a veces hay creación de reglas