LA COMPLEJIDAD DE LA DEFINICIÓN DE LA FILOSOFÍA
JURÍDICA
Esta primera
va a consistir en demostrar una obviedad en
cuanto a la definición de Filosofía del Derecho, porque no hay acuerdo
doctrinal acerca del contenido material de esta asignatura.
Esta primera
Lección se compone de tres preguntas o epígrafes que tratan de explicar tres de
las razones por las que no hay acuerdo entre la doctrina.
1ª razón. (Y 1ª pregunta)
Equivocidad en los términos Fª y D.
No hay ningún
otro campo del conocimiento donde se haya creado tanta literatura dedicada a
ver que es lo que la Filosofía es y que es el Derecho.
Controversia
que se remonta a los orígenes del estudio, tanto de la Fª, como del D.
2ª razón (Y 2ª pregunta). La
disputa sobre la denominación “Filosofía del Derecho”
Definir Fª del D
atendiendo a los programas, cursos, tratados, monografías, etc..., de Filosofía
del Derecho. El rótulo académico `Fª del D' está cargado de equivocidad, porque
ha cambiado a lo largo del tiempo. Ni siquiera se ponen de acuerdo entre los
profesores de una misma facultad. Esto es la libertad de cátedra de la cual se
abusa.
3ª razón (y 3ª pregunta) es la
condición problemática de la Filosofía del Derecho
Una
característica de la Filosofía como forma de estudio, como disciplina, es que
es problemática desde sus orígenes (Grecia).Pone en cuestión la apropia Fª.
Resumen o
Balance
(Y 4ª pregunta en el programa). Se trata de explicar qué sucede cuando un mismo
objeto material es analizado por formas de conocimiento diferentes.
El D es un
objeto material del que se ocupan saberes muy diversos.
También hay que
preguntarse que es lo que diferencia a cada disciplina cuyo objeto es común.
PRIMERA
PREGUNTA (o razón): Equivocidad de los términos. ¿En que medida son
equívocos tanto el término 'derecho' como el término 'filosofía'?
1. La
controversia acerca del concepto de Filosofía.
¿Hasta que punto
las definiciones Filosofía son variadas? La nota común es el hecho de que la
Filosofía es el primer problema de la Filosofía, es decir, su definición.
Desde los
orígenes de la reflexión filosófica, cuando se acuña el término filosofía,
no hay acuerdo sobre qué sea. Ni siquiera en los orígenes había acuerdo sobre
lo que se entendía por filosofar, filósofo, filosofía...
Incluso en
aquellos textos en los que se intenta responder a esta cuestión, se reconoce la
disparidad de criterios que se dan sobre qué es la Filosofía.
Hay tantas opiniones
como filósofos.
Lo único común a
todas:
# que al preguntarse ¿qué
es filosofía?, esta interrogante es ya de naturaleza filosófica.
Y es que la
Filosofía es la única doctrina académica que hace esfuerzos por cuestionarse
qué es la Filosofía.
(M.q. la pregunta
"¿qué es física?"...o "¿qué es matemáticas?" no son
preguntas físicas o matemáticas. Y es por esto que ni el físico ni el
matemático se lo plantean, ya que serían preguntas filosóficas y no entrarían
dentro de su ámbito.)
En la Filosofía
se preguntan ¿qué es la Fª?. Y ocupa papel central esta pregunta incluso
de manera implícita.
Los filósofos se
plantean esta pregunta porque saben que tienen que planteársela.
¿Qué es Fª? - No hay una respuesta
inmediata.
Hay que
explicitar el sentido de la pregunta y esto es una tarea que ha sido laboriosa.
Wittgenstein en “Investigaciones
filosóficas” y también otros autores, dedicaron sus obras y actividades
filosóficas a establecer este sentido.
“Filosofar es
reflexionar acerca del lenguaje” (Círculo de Berlín, Viena, Varsovia...)
La pregunta de
qué es la Filosofía ha llevado a una nueva disciplina que es la
Metafilosofía.
La historia de
la Filosofía lo que demuestra es que el abanico de respuestas es inmenso,
incluso potencialmente infinito, porque en la hipótesis de que alguien conteste
que filosofía es a, se puede seguir preguntando ¿y qué es “a”?.
Dice el Sr.
Iturmendi que ésta es una de las razones por las cuales los filósofos
aparecen como unos `preguntones'.
Pero los
filósofos no pueden renunciar a ello y para el no filósofo es insoportable, y
más cuando se da cuenta de que la actividad filosófica no se agota con
preguntas complejas y respuestas mas complejas todavía, porque además el
filósofo tiene que argumentar y fundamentar esas respuestas, y por ello esas
respuestas pueden ser puestas en duda a su vez.
Pero alguna vez
hay que parar, a veces muy pronto; y tienen que fundamentar el hecho de
detenerse en un punto cosa que hacen por medio de tres estrategias:
· Paramos
aquí porque hay un terreno seguro.
Esto, con el
tiempo, se ha hecho impopular; se ha comprendido que las fortalezas sólidas no
lo son tanto.
· Paramos
aquí porque alguna vez hay que poner término, ya que carece de sentido seguir
argumentando.
Y es que no hay
ningún criterio universalmente reconocido acerca de cuando hay que detenerse
con la fundamentación de qué es la Filosofía.
· Paramos
aquí porque no se puede continuar y porque hay un terreno inseguro.
Es mas honesta,
porque en la argumentación filosófica lo que se trata es de seguir hasta donde
se pueda, pero no habrá ningún punto y final que no se pueda ya continuar.
Hay cuatro
momentos:
·
Precisar las preguntas.
·
Explicitar las respuestas.
·
Construir las fundamentaciones.
·
Sacar las consecuencias.
Son tareas éstas
abiertas, completables, revisables y en principio infinitas, pero aún no se ha
dado una respuesta satisfactoria y precisa de qué es la filosofía.
Los cuatro
momentos son pues: preguntar responder, fundamentar, concluir.
¿Hasta que punto
es controvertida la Filosofía? La vertiente doctrinal ha dicho que Filosofía
puede ser cualquier cosa, porque no es un nombre propio de una actividad, sino
que es el término genérico que se utiliza para nombrar algo que los filósofos
llevan haciendo durante más de dos siglos.
Así la Filosofía
quedaría definida por los filósofos y no los filósofos por la filosofía.
Análisis terminológico
Si analizamos el
propio término Filosofía y su significado etimológico, no presenta ningún
problema: es “amor al conocimiento”, lo que sucede es que
los griegos que acuñaron el vocablo distinguieron entre:
·
El saber = el conocimiento técnico
·
La sabiduría = que era conocimiento técnico y práctica
propia del sabio.
Antes de que se
cultivara el término “Filosofía” en lengua griega, se utilizaron los términos
de filósofo y filosofar, (en griego). Aparecen en una obra de Herodoto.
Y también aparecen en la obra fúnebre de Pericles a los atenienses: Los
atenienses amamos la filosofía, el conocimiento pero sin debilidad.
Aparece también
en algún fragmento de Heráclito de Efeso. Y con frases de
contenido contradictorio:
# dice, xj, que los
filósofos conviene que sean conocedores de muchas cosas. Que el filósofo ha de
estar abierto al conocimiento.
# Pero también dice que el
filósofo no ha de `desperdigarse', que no debe ser `diletante'.
Cuando se habla
del término “filosofía”, los tratadistas dicen que el primero que se denominó a
sí mismo filósofo fue Pitágoras, cuyos textos han llegado hasta nuestros
días a través de fuentes indirectas, de escritos de otros autores.
Precisamente hay
un texto donde se explica el sentido que da Pitágoras al término
`filósofo' y que es similar a la utilización que hicieron de él Sócrates
o Platón.
Tb se utiliza el
término filosofar como estudiar técnicamente la realidad, sin buscar una
aplicación a ese conocimiento.
Es un saber
desinteresado, el saber por el saber, el saber crítico.
Se pensó también
que historiadores, físicos, sabios, eran filósofos que se diferenciaban por el
objeto o cosa de estudio:
·
historiadores = hechos
· físicos
= elementos de la materia.
Otra precisión
se hizo en la cultura griega con otro fragmento de Heráclito, en el que
establece el contraste entre:
1.-el saber del sabio o el
del que aspira a serlo (que es el que conoce la razón que todo lo rige y ama
verdaderamente la sabiduría).
2.-el saber del erudito
(con sentido diferente al que ahora tiene el término para nosotros: es
el que quería saber para aplicar su conocimiento a la práctica.
2. La controversia acerca del fenómeno jurídico.
Existe un doble
orden:
· Dificultades
de orden semántico.
y...
2.2
Dificultades de orden ideológico
De las de
orden semántico hay tres tipos:
2.1.1. Las relacionadas con
las propiedades del uso del término derecho en el lenguaje ordinario
2.1.2 Las relacionadas con la
etimología
2.1.3 Las que hacen referencia
a la relación lenguaje-realidad
2.1.1. Las
relacionadas con las propiedades del uso del término derecho en el lenguaje
ordinario
Determinadas
propiedades que tienen el uso del término Derecho en el lenguaje ordinario,
hacen difícil su determinación y son:
·
ambigüedad,
·
vaguedad,
·
carga emotiva favorable
·
y textura abierta.
A)
AMBIGÜEDAD
La ambigüedad es
una inadaptación.
Es una
característica observable en las lenguas naturales y por ello hay frases o
palabras que permiten distintas interpretaciones, que pueden residir en:
· Homonimia
= mismo sonido y significado distinto sin que haya relación entre los
significados.
· Polisemia
= mismo sonido y significado distinto, aunque guardan relación
¿Qué es
Derecho? -
Pregunta abierta
al debate. Se ha abordado desde dos puntos de vista:
·
Qué es Derecho
·
Y qué es D positivo
Son dos
preguntas diferentes.
# Qué es Derecho
Es una pregunta
sobre la que no ha habido acuerdo, pero que ha ocupado al personal durante
siglos.
Por esto
precisamente, muchos de los juristas contemporáneos han decidido preguntarse
qué es el derecho aquí y ahora. Y es que no hay una definición
universal, sino en el contexto de un tiempo y una cultura determinada. Xj:
la continental occidental, o la angloamericana, etc...
El término
Derecho
No es
esencialmente jurídico.
Es de una
ambigüedad manifiesta que no es, en principio, insalvable. Según el contexto,
sabremos la acepción referida. También esta ambigüedad tiene un papel de
virtud, en el campo de la diplomacia, de la política...
Esta ambigüedad
no es del tipo de aquellas palabras que se pronuncian igual, pero que se
escriben diferente y significan algo distinto (homonimia): (vaca,
baca...), sino que sus diferentes acepciones tienen algo en común (Polisemia).
Y así, el término
D en nuestra lengua puede tener varias significaciones diferentes.
Se suelen
identificar, al menos, cuatro acepciones o significados del término Derecho
(aunque hay más) generalmente distinguibles en función del contexto:
· conjunto
sistemático de normas = norma agendi; Derecho
objetivo. Es el más común. Es el D como law. Mercantil, penal, etc...
· titularidad
de un D = facultas agendi; Derecho subjetivo. Right.
· como
objeto de conocimiento, ciencia.
· como
idea de justicia, legitimidad.
[Tenemos así que, el
Derecho de familia español, por ejemplo, ha sufrido grandes cambios.
D al divorcio: derecho subjetivo
Ley del
divorcio: norma, D objetivo.
Que se quiere
significar con la expresión "no hay D"? - algo que es injusto. Lo
estamos descalificando. Es un juicio de valor negativo hacia una situación.
"No hay D a..." viene a sustituirse por "No es justo"]
# En nuestra lengua no
existe la convención en el sentido de utilizar Derecho objetivo en mayúsculas y
derecho subjetivo en minúscula
En otras legislaciones
actualmente en uso, existen términos específicos para designar cada una de esas
acepciones.
# En Francia hoy, algunos
autores lo utilizan de forma generalizada (no como en España):
·
Droit (con mayúscula), = Derecho como norma, en sentido objetivo.
·
droit (con minúscula) D subjetivo.
# En inglés tampoco existe
la ambigüedad:
·
law no significa ley sino que quiere decir = D en sentido objetivo,
positivo.
·
Right = D sbjtvo.
Esta convención
se está perdiendo.
En n/lengua,
para referirse a Derecho como ciencia, como saber, se ha sugerido el término Jurisprudencia
(con mayúscula), mientras que jurisprudencia (con minúscula) es
término que se refiere a los tribunales y órganos consultivos del Estado.
Si aceptamos
estas convenciones se pueden reducir las ambigüedades. Porque el término que es
ambiguo no es un obstáculo ineliminable; la eliminación del equívoco es
salvable porque, como ya hemos dicho, se puede eliminar por el contexto, por la
coherencia comunicativa o la situación de comunicación, que permite saber el
sentido con que se utiliza la frase o palabra.
Ambiguo en el
sentido de que es susceptible de tener varios significados diferentes
dependiendo del contexto, con significado distinto pero relacionado.
Por tanto, la
ambigüedad es fácil de resolver atendiendo al contexto.
Las palabras de
los lenguajes naturales no se utilizan en todos los contextos para connotar las
mismas propiedades.
El sgdo. de las
palabras está en función del contexto lingüístico donde aparecen utilizados.
En la mayoría de
los casos estos contextos disipan la confusión.
Las cuatro
acepciones guardan conexiones entre sí. Lo que por una parte es un
inconveniente, pero por otra parte es una ventaja.
# Que es D
positivo
Otra cuestión
en relación con la ambigüedad es que para algunos tratadistas de la primera
mitad del siglo XX se puso en cuestión la existencia del Derecho
positivo.
Xj: Francia: Duguy:
"no hay Ds, sino obligación de cumplir con el deber”.
Esta posición de
Leon Duguy fue muy considerada en España hasta la guerra civil.
A veces estas
diferencias no han sido tenidas en cuenta por la doctrina: Kelsen
en sus textos no distinguía D en sentido objetivo y ciencia del D (D
subjetivo).
También la
concepción de D subjetivo fue objeto de crítica en los movimientos del realismo
jurídico, en los años 20 en Europa y en América.
Para el
realismo, Derecho sería un término lingüístico, y las cuestiones de derecho son
disputas irrelevantes que no tienen importancia en la realidad.
Incluso
reprochan a los que tengan una actitud esencialista. Estos autores buscan la
esencia del D, pero tal esencia no existe; es una esencia errónea.
Posición del
realismo, en la que hay una relación especial: aunque las cuatro
acepciones de D se diferencian entre sí, no son entre sí indiferentes.
Si alguien tiene
la facultad jca. de hacer algo es porque a esa persona se le otorga el D
objetivo.
Esto implica,
según Kelsen, primar la categoría D objetivo sobre la categoría D
subjetivo. Cada uno, D objetivo o subjetivo, contemplan la realidad desde punto
de vista diferente.
La concepción de
Kelsen favorece, pues, al D objetivo, pero esto no implica suprimir al
Derecho subjetivo, porque dos cuestiones pueden referirse a un mismo fenómeno y
no por ello tienen el mismo significado.
La ciencia del D
se puede ver como un conjunto de conceptos sobre el D objetivo, y si se quiere,
también sobre el D subjetivo.
Se puede
distinguir entre:
·
-enunciados jurídicos = son los que contienen la norma.
· -y
proposiciones no jurídicas = enunciados que acerca de la norma realizan
los estudiosos. Versan sobre las normas.
Es una
diferencia entre distintos niveles del lenguaje.
Ambigüedad del D
en sí (no de la palabra, ahora, sino del D en sí). Sobretodo en la sociedad
contemporánea.
B) LA
VAGUEDAD
Es una propiedad
que presenta tanto el término como el concepto Derecho.
El D es vago.
Pero esta idea
no es pacífica: no todos los tratadistas están de acuerdo en esto.
·
Están los que piensan que el D como concepto es vago intensionalmente.
·
otros tratadistas piensan que lo es extensionalmente.
·
Otros piensan que lo es de las dos formas,
·
otros que de ninguna de las dos.
Nosotros (o sea,
él, el Sr. Iturmendi) tomamos la idea de que el concepto de D se
considera extensional o intensional.
Los conceptos se
definen principalmente por:
·
Intensión (Connotación) = Es el conjunto de
características que identifican ese concepto.
·
Extensión (Denotación) = Coincide con el campo de
aplicabilidad del concepto.
Xj: Legumbre:
Intensión = Consiste en un fruto
que crece en vainas.
Extensión = Viene identificado por
el campo de aplicabilidad, objetos que poseen una característica de ese tipo.
Xj: Juez:
Intensión = Conjunto de propiedades
del juez. (Funcionario público)
Extensión = conjunto de personas
pasadas, presentes y futuras que son jueces.
En principio,
todos los conceptos tienen una intensión mayor a la extensión, aunque esta
última puede resultar vacía. El conjunto mayor es la intensión de un concepto
(son más el nº de propiedades que lo caracterizan).
Existen
conceptos que tienen intensión más o menos amplia, pero son vacíos en cuanto a
la extensión. Así xj: Juez imparcial.
Hay conceptos
que tienen la misma connotación pero diferente extensión. Xj: Estado
y Nación.
Hay que decir
que si analizamos la vaguedad es porque los conceptos son vagos.Y la vaguedad
se produce cuando la intensión y/o cuando la extensión, no se encuentran
determinadas claramente.
# Hay vaguedad intensional cuando las propiedades
de los conceptos no son posibles concretarlas: La expresión
"Derecho", al menos en sentido objetivo, es vaga intensionalmente,
porque no se ha logrado establecer todas las propiedades de ese concepto. Pero
hay autores que creen que no hay vaguedad de este tipo, porque el tema está
cerrado.
# También el concepto
"D" es vago extensionalmente porque queda indeterminado el campo
de aplicación de este concepto: es un tema abierto.
Ninguna palabra,
ningún sonido, tiene un significado per se. No hay una relación natural
entre esas palabras y los hechos que se les atribuyen. Lo que hay es una
relación necesaria entre los hechos y las palabras, que es el sentido que se le
atribuye.
La relación
entre palabra y realidad es una relación arbitraria originariamente.
Y cuando la
manera de denominar un hecho se generaliza, deja de ser arbitraria para
convertirse en una mera convención. (Así cuando decimos silla, ya sabemos a que
objeto nos referimos. Silla = silla)
Pero la
relación semántica entre las palabras y los objetos denominados por la palabra,
siempre, en origen, es arbitraria e imprecisa.
De ordinario las
palabras se refieren, sin duda alguna, a ciertos objetos.
Pero hay otros
objetos sobre los cuales es dudosa la pertinencia de aplicarle una palabra.
Y esto sucede
cuando un concepto es vago.
Esto es, cuando
se trata de averiguar cuales son los objetos nombrados por la palabra, se
advierte que la palabra se refiere además a otros objetos a los que no se les
aplica.
Pero hay casos
en que la aplicación de la palabra a un objeto, no está tan clara y es entonces
cuando se da la vaguedad.
Es decir, es un
problema de imprecisión del lenguaje diferente de la ambigüedad,
ya que se les conoce las propiedades o la extensión de la palabra.
También hay
ocasiones, situaciones, en las que está claro que es pertinente (o no es
pertinente), que es dudosa(o no es dudosa) la conveniencia de aplicar a un
concepto determinada realidad.
Usando una metáfora:
Zona de total
luminosidad. Cuando un concepto es vago, hay una zona de referencia
semántica en la que la relación entre palabra y objeto es clara, sin dudas.
Esta se conoce como una relación o zona de total luminosidad
Zona de total
oscuridad.
Cuando no hay ninguna relación semántica (así, xj, la palabra 'gordo',
que hay que especificar si se trata de una persona, adulto, animal, peso de
referencia normal, etc...
Aquí tenemos un
criterio automático que nos determina excluir el término en ese campo
Zona de
penumbra.
Zona intermedia en la cual la referencia semántica es dudosa.
Aquí se carece
de criterio automático para excluir o no el uso del término. Entonces es que
hay un problema de imprecisión:
se llama vaguedad.
Y hay distintas formas.
Xj: ¿Cual es la medida
exacta para la que es pertinente hablar de alto?...Pues esto carece de
respuesta, porque el campo semántico carece de límites precisos.
A pesar de ser
palabras que son casos típicos de vaguedad (alto - bajo, corto - largo, joven -
maduro, día - noche) no son las únicas, ya que prácticamente todas las palabras
se pueden considerar vagas.
Xj: árbol. Cuando
decimos árbol, nos podemos referir a él como árbol, tanto si tiene
hojas, como si no, tanto si está verde como si está seco...= siempre es
árbol.
Pero a veces la
vaguedad surge por una imprecisión acerca de cuales son las cualidades o el
conjunto de las propiedades del objeto para que sea llamado por un determinado
término. Es decir que a veces se duda si utilizar esa palabra en ese supuesto.
Xj: las normas
prescriptivas (las normas jurídicas son prescriptivas).
Analizadas en el
1963 por un filósofo de origen finlandés, Von Wright. En "Normas
y acción".
Ambigüedad de la
palabra 'norma', especialmente de las prescripciones o normas
prescriptivas.
Para este autor
las normas prescriptivas son reglas que tendrían ocho elementos:
· Carácter
·
Contenido
·
Condición de aplicación
·
Autoridad
· Estado
· Ocasión
temporal
·
Promulgación (publicidad)
· y
Sanción.
¿Ha de tener una
norma prescriptiva el conjunto de los ocho elementos?... Supongamos que vamos
analizar un enunciado prescriptivo que contiene los primeros seis elementos,
pero no los dos últimos (promulgación y sanción)...la llamamos norma
prescriptiva.
Pero si faltasen
los tres primeros sería diferente, ya que son esenciales.
La cuestión
pues, es si debe contener los ocho elementos de von Wright o no.
En este caso la
vaguedad consiste en que no se puede decir cuales son las combinaciones
'correctas'. Se trata de un problema de cantidad.
No se sabe que
número de características han de concurrir para aplicar una palabra a un
objeto. Una sola característica no las define.
La vaguedad puede surgir cuando no
se saben que características del objeto constituyen las definitorias del mismo,
ya que tales características definitorias pueden no coincidir de un autor a
otro.
El problema
lingüístico no es un problema cuantitativo, sino cualitativo.
Esto es, con
respecto a ciertos conceptos, no sabemos con exactitud cuales son sus
características definitorias. Es decir, ¿cuáles de las propiedades de un objeto
constituyen las características definitorias de ese objeto?
Xj: la palabra delito:
El Profesor Carlos
S. Nino examina tres definiciones de delito y en ellas no hay coincidencia
de características definitorias. No hay acuerdo en cuales son estas características.
El problema aquí es cualitativo, no cuantitativo.
Cuando se
presentan dudas sobre la aplicación, la vaguedad no es insuperable. Existen dos sistemas:
·
Primer sistema: excluir el uso del término que se considera
vago, en ese caso, en el uso concreto que sea. Se eliminaría la vaguedad porque
se circunscribe el campo de referencia semántica de ese concepto. Pero esta
solución sería arbitraria. (Limitar arbitrariamente el campo de referencia
semántica de esa palabra).
·
Segundo sistema: En la mayor parte de los casos se utiliza en D
a través de las definiciones legislativas. Son las llamadas definiciones
aclaratorias estudiadas por Irving Kopilovich.
En cuanto al D
del que habla Kelsen hay que distinguir:
·
hasta su emigración forzada a EEUU (1940): es el que da
cuenta del ''civil law'...
·
El posterior a 1940, cuando emigra a EEUU. En principio Kelsen
fija la definición anterior, pero se da cuenta de que la cultura jurídica de
EEUU es diferente. Entonces el D del que habla es un D de jueces.
Hart, Kelsen, Ross...
Cada uno habla de un tipo de D. Los tres renuncian a un concepto universal del
D.
El concepto de D
es vago no porque no haya acuerdo en sus características, sino más bien porque
todavía hoy no hay rasgos para todos.
(Si un derecho
no encajaba en las características definitorias de ese derecho, entonces ese
término no es D. Esto es arbitrario. No es así de fácil. Esto es poco racional)
La técnica de
las disposiciones o definiciones aclaratorias ha sido muy utilizada por los
grandes teóricos del D, ya que acotan el campo de aplicación del término D.
Por tanto, la
vaguedad de los términos no puede ser nunca eliminada, pero si reducida
dando una definición estipulativa.
El concepto de D
es vago tanto porque no hay acuerdo en las características semánticas del
concepto, como en las características definitorias del D.
Es vago porque
tiene unos rasgos definitorios muy diversos.
Hay un campo de
aplicación del D que es claro y es el D estatal. (Aquí la zona de penumbra
sería derecho-moral...)(¿?).
Probablemente lo
que sucede es que resulta imposible eliminar la vaguedad de los conceptos
cuando el lenguaje es natural; entonces la vaguedad solo se puede reducir.
La vaguedad
solo se elimina en los lenguajes artificiales o formales.
# El lenguaje del D es un
lenguaje natural tecnificado, de tal manera que la gran parte del léxico lingüístico del
D coge términos del natural y los concreta (es decir, los tecnifica), como xj:
dolo o culpa.
Aquí, la
vaguedad tiene amplísimos márgenes. Para reducirla, hay que tomar conciencia de
que los términos son vagos.
La labor de los
legisladores es la de reducir la vaguedad de los conceptos, aplicando
definiciones legislativas, acotando así la vaguedad.
En el Parlamento
los legisladores pueden dar a las palabras un criterio llamémosle, original.
Pero después, los demás tienen que aplicarles un criterio interpretativo al
intentar ver el criterio que el legislador tuvo al usar el término.
Hay gente que
piensa que el legislador es “menos listo que la ley”. Entienden que los
conceptos no tienen necesariamente el significado que los legisladores le dan,
sino el que en la ley tienen `per se'. En el caso Rumasa: ¿fue Cxl o no
expropiar por medio de un Decreto Ley?.
Esto sucede
muchas veces, por lo que los legisladores, frecuentemente, introducen
definiciones legislativas, precisamente para evitar la vaguedad en la
interpretación de los demás.
Las definiciones
son convencionales, a pesar de lo que se creyó en nuestra cultura durante mucho
tiempo(=que al definir un concepto, se identifican las propiedades esenciales
de ese concepto. Por tanto, cuando alguien define algo, define su esencia).
Todavía existe alguna corriente que así lo ve. No así el Sr. Iturmendi:
piensa él que las 'esencias' no existen. Xj: el término rosa no
especifica la esencia de la rosa. Los que creen que sí, son los esencialistas.
Una de las
funciones esenciales del D es la de guiar el comportamiento, la conducta de la
gente.
Si queremos
aclarar el concepto de D, ello implica reducir el propósito de identificación
de ese concepto. Así pasa, xj, con los siguientes autores:
·
Kelsen, Ross, que renuncian a hacer una definición universal,
omnicomprensiva, en el sentido de definir exhaustivamente el D, no llegan a
establecer las reglas sintácticas o semánticas del término D. Se reduce el
campo de aplicación del concepto de D.
·
Hart, en la obra "Concepto de D" habla de:
·
sistema de Derecho simple.- Son sociedades donde
el grupo social está ampliamente integrado; basta con normas de conducta
y una norma de reconocimiento que permita identificar a la norma como jurídica.
·
sistema semicomplejo.- Son sociedades donde además de las
normas de conducta y de reconocimiento, existen normas que permiten modificar,
derogar o crear otras normas. Son las normas de creación.
·
Sistema complejo.- Sociedades donde habría dos modalidades de
norma:
·
Primarias (serían las normas de conducta) y las normas de creación
y cambio (regula quién crea normas dentro del sistema).
·
Normas de reconocimiento y las normas de adjudicación
(normas procesales y penales).
Hart entiende que en las
sociedades modernas se tiene un sistema complejo, de normas primarias y normas
secundarias. Que no tienen como destinatario sólo al ciudadano común (como por
ejemplo ocurre en el Reino Unido, cuando la reina dicta normas a los parlamentarios).
Hart en esta obra lo que hace
es optar por un planteamiento extensional, porque restringe el concepto
Derecho a un supuesto como el que se da en la sociedad desarrollada, como era
la del Reino Unido a finales de los años 60.
No hay acuerdo
acerca de los caracteres del D.
# El lenguaje jurídico es
un lenguaje que, junto a los términos naturales, tiene términos tecnificados.
En consecuencia,
el discurso jurídico está lleno de conceptos vagos, y esto es lo que lleva a
todas las controversias que se dan entre los juristas.
Ubicuidad
del D:
El D es un
fenómeno omnipresente en n/ sociedad.
Pero el D no
convierte, sin más, en jurídico, todo aquello que regula.
Y hay Ds que no
son sistemas de normas. Pero sí que son D.
¿Por qué existe
el D? ¿Está bien que exista?. ¿Son n/sociedades mejores por tener una
importante regulación jurídica? ¿O esto es una cuestión indiferente? Es una
cuestión oscura y para contestarla hemos de saber las funciones del D y de la
sociedad. ¿Son más o menos progresivas las sociedades que se sirven del D?
Pregunta pertinente.
Hoy pensamos que
la evolución de nuestras sociedades es progresiva. Antes, a veces había una
concepción lineal, incluso circular.
Ahora creemos
que, como en n/ sociedad hay mas desarrollo, es mejor que las anteriores. Las
sociedades industriales avanzadas tienen la característica de la importancia
que le dan al D.
Pero no siempre
las cosas son así de simples. Porque... ¿qué es el progreso? ; porque el
progreso tiene múltiples facetas: progreso económico, científico,
tecnológico, físico, etc...
No por ello, por
tener mas cosas, sin embargo, n/ vida es mas plena, más rica, más feliz. Y no
por ello, (xj, por tener Internet), las sociedades están mejor
organizadas. Ni son mas justas. Y es que el progreso no afecta por igual a
todas las personas.
Además, las
sociedades de alto grado de desarrollo tecnológico no tienen, solo por serlo,
mayor eficiencia que las sociedades primitivas.
Tiene que haber
un equilibrio entre libertad de acción del individuo y las normas (tácitas o
expresas) de la sociedad en que tal individuo vive.
Otra cuestión: es que cuando se
comparan dos formas de vida tan diferentes como la que se daba en las
sociedades prehistóricas y la que tenemos en n/ sociedad, siempre se hace desde
el p del que está comparando.
Y ni ellos ni
nosotros estaríamos de acuerdo en cambiarnos unos por otros.
Lo que hay que
procurar es que en las sociedades exista la misma libertad entre los
individuos.
Hipótesis de
no D
Han sostenido
esta hipótesis diversos autores, ensayistas, literatos, en diferentes épocas.
En resumen: hubo un estadío anterior
a la edad de oro de la civilización, en la que los hombres vivían en un estado
de libertad natural.(Xj = así lo vemos en la Biblia cuando hablan del
paraíso terrenal).
De ello también
escriben Hesíodo, Virgilio, Ovidio, Séneca, Cervantes...
Es la hipótesis
de un tiempo en que no hay coerción, no hay reglas.
También en el
siglo XX:
·
anarquistas
·
marxistas
Una versión más
nueva es la existencia de ese estadío superior, pero al que hay que llegar:
(En varias religiones, el cielo).
Para el
marxismo
La clave se
encuentra en el modo de producción:
·
esclavista (característico de las comunidades asiáticas)
·
feudal
·
capitalista
El Estado
aparece cuando surgen las clases sociales, mientras que, cuando éstas
desaparezcan, también lo harán el Estado y el Derecho. Y entonces “a cada uno
se le dará según sus necesidades”, lo que vendrá a sustituir “a cada uno según
sus capacidades”.
¿Hay o no hay
sociedades o agrupaciones sociales que han podido vivir sin un sistema de
derecho? : Caso de los cheyennes, de la región de los
Grandes Lagos, cazadores y recolectores.
No había clases
sociales, no existía la propiedad privada (a excepción de la tierra, y de los
fetiches propios, lo demás era común).
¿Existía
entonces un D de los Cheyennes? Porque tienen reglas prohibitivas.
Xj: El homicidio.
Pero la base era
fundamentalmente religiosa. Había jefes con poder para cambiar y adaptar las
reglas del grupo a las nuevas circunstancias. Naturalmente, esto difiere de los
actuales cuerpos legislativos, ejecutivos y judiciales. Entre los cheyennes no
existía separación de poderes.
Actualmente nos
encontramos con el islamismo, donde derecho y religión están
mezclados, son la misma cosa. El hombre está totalmente subordinado a un
espíritu superior
“Allí donde hay
sociedad hay D”: adagio latino que mantuvieron muchos autores.
Xj: Santi Romano.
En principio
este adagio es aceptado por muchas personas, pero no sin crítica.
Y es que donde
hay sociedad, esa misma sociedad termina generando reglas, normas, sanciones
frente a los infractores, ya sea con el reproche del grupo o con una penalidad
elevada.
Pero otra cosa
es que esas sanciones sean jurídicas.
¿Por qué
considerar que las normas que ponen algún límite a los violadores son jurídicas
y no morales o religiosas?.
No tiene esta
pregunta una respuesta expeditiva, pues habría que partir de un concepto de lo
que es D, no de lo que debe o no debe ser D, sino de lo que es y no es D.
Muchos
tratadistas piensan que para que haya D tiene que haber Estado.
Pero esto no es
aceptado por muchos antropólogos.
Texto de MarinovsKy:
“Crimen y costumbre en la sociedad salvaje”.
Hay quien
considera que este texto es el nacimiento de la antropología jurídica en los
años 20.
No todos los
antropólogos están de acuerdo con Marinosvky.
Pero en general,
la posición mayoritaria entre los antropólogos es de ofrecer una definición de
D que acoja del mismo
(del D), lo que
los juristas no cubren.
¿Qué es el D
entonces?.
Pues en Occidente, algo que no se disputa.
Derecho =
cualquier sistema jurídico.
Esto es, normas
de conducta, normas de competencias que establecen prohibiciones, permisos,
obligaciones, deberes... (pero esto también sucede en la religión).
Pero lo
privativo del D parece estar en la existencia de Órganos Públicos, autoridades
de diferentes tipos que vinculan a los miembros del grupo con su poder para
emitir normas y hacerlas cumplir, recurriendo en últimas instancia al uso de la
fuerza física.
La mayor parte
de los tratadistas, toman como ejemplo las asociaciones de esquimales (los inuís
de Canadá), que viven de la caza y de la pesca y están organizados en grupos de
familias de mas o menos 100 individuos
Hay un primus
inter pares, no un jefe, que se ocupa de aquella parte en la que los
demás le reconocen su `jefatura'.
Faltan
autoridades, poderes personales de un sujeto sobre los otros, lo que no quiere
decir que no existan disputas, encontronazos violentos o de intereses.
La sociedad inuí,
en resumen, es una sociedad anarquista.
Por tanto se
pone en duda que haya un orden jurídico. Sí tiene un orden social; mas bien un
orden moral.
O sea:
·
Si el carácter es extremadamente jurídico es una sociedad
avanzada.
·
El hecho de que el sistema jurídico sea cada vez más complejo, no
quiere decir que la sociedad sea cada vez mas justa o mas ordenada.
·
El D no ha estado presente en todo tipo de sociedades.
·
Los sistemas jurídicos evolucionados generan soluciones que no
existen en las sociedades primitivas. (pero los cheyennes, digamos que tienen
un derecho rudimentario).
Los sistemas
jurídicos evolucionados tienen las siguientes características:
1ª - Ha de existir algún
tipo de mecanismo de mediación o de heterocomposición de disputas. Los
conflictos se resuelven jurídicamente mediante una Itx (que nó las partes por
sí mismas).
2ª - Los Tribunales.
Fórmula institucionalizada de resolver conflictos.
3ª - La Policía, en el
sentido de la utilización de diferentes fuerzas para hacer cumplir las
decisiones judiciales.
4ª - Lx, abogados...Se
proponen soluciones y normas para resolución de conflictos.
Cada una de
estas características es condición necesaria pero no suficiente. Estas
características son elementos que se requieren mutuamente.
A partir de aquí
se pueden dividir las sociedades en mas o menos juridificadas.
Cabría hablar de
una escala de juridicidad en la sociedad
Con diferente
gradación.
# De grado cero =
no hay juridificación.
# De grado 1 = Ante
los conflictos existe algún tipo de mediación al que se acude.
Mediación de
los Tribunales. Hay policías, legislación, abogados...
Etc.
Las sociedades
con el mismo grado de juridicidad comparten parecida cultura.
Las sociedades
con grado cero de juridicidad son muy simples en lo cultural y económico;
suelen carecer de moneda y escritura; donde los bienes del grupo son
bienes participados, comunes. Y hay mucha cooperación, cohesión, integración en
el grupo.
Por el
contrario, las sociedades de mayor grado de juridicidad, son de
agricultura muy desarrollada pero de peso reducido en lo económico frente al
sector industrial.
Hay
profesionales de todo.
Bueno, pues todo
esto nos lleva a argumentar que el D existe flx. porque existe el conflicto.
Mejor dicho, un cierto tipo de conflicto.
El otro día
hablamos sobre la vaguedad, y que los tratadistas tienen dos
posiciones:
1ª - Hegemónica =
sobre todo en Sociología del D Angloamericana, pralx. estructuralistas o
funcionalistas.
Lo razonable es
interpretar la sociedad como un sistema en equilibrio dinámico. (lo excepcional
serian los conflictos en la sd.).
Desde este punto
de vista el conflicto tendrá connotaciones negativas.
2ª - Conflictualista
= El conflicto no necesariax es negativo.
Incluso los
cambios sociales vienen precedidos muchas de las veces por conflictos. Y es
entonces cuando la conducta aquella (la que sea) se impone como debida.
Nos preguntamos
entonces una vez más:
¿qué es D?
Pues hay muchas
propuestas de definición de D, pero ninguna se adapta a y para
todo.
Buscar la
definición de D es como la búsqueda del Santo Grial, que nunca podrá dejar de
buscarse aunque se sepa que nunca se va a alcanzar.
Reflexionando
sobre el tema de la vaguedad:
El D ha tenido
distinta presencia bajo formas diferentes y culturas diferentes..., así que es
difícil dar una definición universal.
Sobretodo a
partir del tránsito del siglo XVIII al XIX, que se pasa a la idea
de que el estudio del D ha de centrarse en el estudio de los sistemas
normativos del D.
Hasta avanzado
la segunda mitad del XIX no empezó a estudiarse el modelo español.
Où no hay
controversia, (o poco grado de), es en atribuir al Estado el D.
Esto es :
“solo es D el D del E”.
A partir de la
Rev. francesa del XVIII, de las revoluciones coloniales, industriales,
se va a reafirmar esto de que el D es el que viene del E.
Habla de la “cultura
de la queja”. Es un grupo que disuelve los derechos individuales en nombre
del D del grupo.
El D nacional
surge con notas definitorias que eran propiedades que se encontraban en
sociedades industriales avanzadas. No en sociedades primitivas, o de base
religiosa, etc...
Cualquier grupo
social tiene vocación de crear reglas de D al margen de la regulación estatal.
Esto llevó a que
el D de las organizaciones delictivas, cuando presentaban ciertas
formalidades, también se consideró Derecho.
Así xj,
el derecho llamado `bandidesco', el de la Camorra italiana...etc.
Desde n/ p.v. el
D es el estatal aunque la fuente no sea el Estado.
# Por una parte, en algunas sociedades
primitivas no nos encontraremos con el tipo de conflicto que sí existe en
sociedades avanzadas del sXXI. Por tanto no precisan de alguna de las
Itxs. de estas últimas
# Por otra parte, el D no es el único
modo de normatividad.
El hecho de que
no haya un orden mundial es debido a que los destinatarios del DIP son los
propios E soberanos y no las personas individuales.
No existe por
tanto, en el orden mundial, nada parecido a una legislatura, o sistema
judicial, etc..., aunque haya Itxs. que juegan ese papel.
El ordenamiento
Internacional es original. Peculiar en relación con el Derecho interno.
Xj, las normas
internacionales tienen un origen convencional. A veces son las costumbres
generadas por la actuación de los propios sujetos (=los Es.).
El Derecho
Canónico, Hay dudas sobre su juridicidad por el carácter que tiene de Derecho
no estatal.
El D canónico es
semejante a aquellos sistemas que nosotros consideramos “guiadores” de
conductas de los usuarios, aunque muchos de los cánones reflejan el D estatal.
Los canonistas
consideran que el orden esencial de su D es el D divino, por tanto,
inmodificable.
Además de las
Iglesias, existen otros grupos diferentes que tienen su propio orden normativo.
Xj:
la comunidad
gitana, que posee un conjunto de reglas consuetudinarias con sus sanciones a
aplicar.
A diferencia del
D Canónico que regula conductas distintas a las del E, hay algunas normas de
los Romaní que se oponen frontalmente a las del E.
C) TEXTURA
ABIERTA
Hay quien
prefiere llamarla vaguedad potencial.
Hace referencia
a la capacidad que tiene cualquier concepto de convertirse en vago o de ganar
en vaguedad.
Esta vaguedad
fue identificada por Frederick Wittgenstein, que habla de cómo conceptos
definidos pueden transformarse en conceptos vagos.
Esta vaguedad se
muestra de manera evidente en D y también ha sido estudiada por Hart.
[Aquí, un inciso para
hablar de HART: parte del texto de la LH “La revisión sociológica del
Positivismo Jurídico”]
Esta textura
abierta hace que un término preciso pueda ganar en vaguedad, lo que puede con
el D como concepto, ya que se aprecian características nuevas en el concepto D
que no se apreciaban en el pasado.
"Open
texture",
esta expresión termina derivando por vaguedad, a un significado que en
principio no tuvo.
D) CARGA
EMOTIVA FAVORABLE
Hay algunos
términos que no tienen carga emotiva alguna.
Xj: un triángulo equilátero.
Y hay otros
términos que tienen una carga emotiva esencial.
Xj: los gritos de dolor.
Otros términos
tienen un sentido cognoscitivo aséptico.
Y los hay cuyo
sentido es emotivo
Estos últimos,
pueden ser:
·
Emotivo desfavorable
·
Emotivo favorable
Eso afecta a su
significado cognoscitivo. También afecta a su significado descriptivo. Porque
la gente tiende a restringir (o no, cuando el sentido emotivo es favorable)
ciertos fenómenos que rechaza y provoca una imprecisión en el campo semántico.
Hay culturas
donde el término D tiene un sentido emotivo favorable.
Y esto es así
porque todos los regímenes, de facto, tratan de dar una forma
jurídica al sistema, tarde o temprano, y evitar así que el sistema se base en
la fuerza.
La disputa
entre:
·
iusnaturalistas
·
e iuspositivistas
No se trata de
juicios de hecho, sino de juicios de valor (de deber ser) del concepto D.
Esto es, lo que
se analiza es el concepto prescriptivo y no el descriptivo.
Se analiza pues,
lo que el D debiera ser (las propiedades deseables).
Carga emotiva
favorable. Esto nos lleva a hablar de las fxs del lenguaje:
Función
cognoscitiva. Es la que nos permite comunicarnos.
Hay términos que
no tienen ningún significado más que el cognoscitivo. Esto es, en principio no
tienen ninguna carga emotiva.
Pero hay
términos que tienen significados emotivos, que pueden:
·
Ser favorables, o no.
·
Suscitar emociones.
Y hay términos
que tienen un significado favorable (o no) según las personas. Xj :
·
Espagueti - favorable para los italianos.
·
Cabeza cuadrada - desfavorable para los alemanes.
Y esta carga
emotiva dificulta, en esos términos que la tienen, el conocimiento de los
mismos.
Esa carga
emotiva puede ser diferente en determinados grupos. Y lo que es favorable para
unos, no lo es para otros. Xj : el lenguaje estrictamente
militar.
Un ordenamiento
jco. es, para la mayoría de las personas, mejor que un ordenamiento no
jurídico.
En nuestra
cultura pues, `derecho' es una palabra emotiva favorable.
En D lo
importante es lo que debe ser, no lo que es.
Dice el Sr.
Decano que él es positivista.
La disputa
acerca del D es una disputa de valores.
Un segundo grupo
de dificultades..... (Habla de Hobbes y de El Leviatán.). y dice
que la mayor parte de los juristas tienen un concepto erróneo entre lenguaje y
realidad. Y esto tiene consecuencias importantes a la hora de definir el D. Va
a tratar de explicarse.
El primer libro
de El Leviatán = característica determinante de lo humano es la
capacidad de comunicarse por medio del lenguaje.
El pueblo
primitivo tiende a entender que hay una relación necesaria entre palabra y
sgdo. de la misma. Entre sgdo. y sgte. (Estos son los esencialistas).
Pero el sgdo del término
jurídico es convencional.
Cuando, en
onomatopeya, un sueco reproduce el sonido del ladrido de un perro, lo hace con
acento sueco. Pero un perro ladra con el mismo acento en Suecia que en España
que en Inglaterra.
El sgdo de los
términos es de origen arbitrario, pero cuando ese sgdo se extiende en una
lengua, entonces se convierte en convencional. Así, el D, es un término que
significa lo que la sociedad quiere que signifique. No hay relación necesaria
entre el término D y lo que significa.
2.1.2 Las
relacionadas con la etimología
Cuando se define
un concepto los tratadistas proponen una aproximación etimológica de lo que
expresa ese término.
(Etimología =
estudio del sentido verdadero).
En nuestra
lengua el término D no procede de lo que la cultura latina llamaba ius.
Otros términos
con la raíz "ius" sí han pasado a nuestra lengua: juez,
justicia, juzgar, etc...
Igual ha
sucedido en el resto de las lenguas. Lo que sucede es que se aborda el término
"ius" y se aplican términos de la raíz "directum"
o "derectum".
Esto lo
interpretan dos tesis incompatibles entre sí, pero que no logran desplazarse
porque cada una tiene razones fundamentales de apoyo.
1 - El tránsito de "ius"
a "derecho" = Es como consecuencia de la
cristianización y humanización de la cultura romana. El "ius"
no tendría el sentido de justicia que tendría el término "directum"
o "derectum". Y esto fue lo que sucedió cuando ocurrió la
cristianización del Imperio.
2 - García Gayo
escribió "Ius y Derecho" = cuando se produce el tránsito de ius
a directum, se produce una privatización del D y es cada vez más
norma. No podemos determinar como se produjo ese tránsito de "ius"
a "derecho". Procede de una manera incorrecta y rechazada de
establecer la relación entre lenguaje y realidad
Había dos
concepciones:
·
.Esencialista(*)
·
.Analítica = la relación entre lenguaje y realidad es una relación
arbitraria. Se intenta buscar una definición realista de las cosas.
2.1.3 Las que
hacen referencia a la relax lenguaje-realidad
Decíamos el día
anterior que la tercera y última dificultad en la definición de D procede de la
manera incorrecta de entender la relación lenguaje-realidad : (*)
Es una relación esencialista:
creencia en que los términos con los que describimos la realidad, tienen una
relación con la propia realidad. Entre ellos hay una relación necesaria. No es
producto de la casualidad. ("Quien conoce el nombre, conoce la cosa...".
Xj: rosa = evoca ese color, y ese olor...; Azul no
puede significar nada mas que lo que es = azul, es el mejor término para esa
realidad).
Esto era muy
corriente entre los juristas.
(La concepcx Analítica
es lo contrario: que la relación entre lenguaje y realidad es
arbitraria, convencional).
En la Edad
Moderna, esa pretensión de los juristas, fue denunciada por Hobbes:
propone que en lugar de definir qué es D de forma esencialista, habría que
definir cual es el significado del Derecho, definirlo en sus diversos sentidos.
Esta controversia
es meramente lingüística.
La idea se
remonta a los Diálogos de Platón, donde esta idea toma cuerpo.
En cambio para Sócrates
esta relación no existe.
A principios del
XX, esta idea de Hobbes encontró acogida en el alemán Hermann
U. Kantorowicz, que preparó en el Reino Unido la obra "Hª de la
Literatura jurídica Wl". Redactada en 1939, no llegó a publicarse.
En 1963 se
publica en España "El concepto del derecho", de Hart
que recupera la orientación de Hobbes.
Sostiene que
muchas de las dificultades que juristas y legos se encuentran a la hora de
definir el D, tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción
esencialista, concepción platónica o mágica acerca de la relación entre
lenguaje y realidad: los objetos se ven representados en las palabras
que los significan.
Que las palabras
son meros vehículos de la representación de los conceptos y tiene que haber una
relación necesaria entre lenguaje y realidad.
Como si el
lenguaje nos viniera dado por la realidad. Por ello tenemos que descubrir los
términos que mejor van al objeto
Los conceptos
deben recoger los aspectos esenciales de los objetos que expresan. Por tanto,
únicamente habría una expresión adecuada; en puridad, sólo habría una
definición verdadera, una definición válida para cada palabra, y esa definición
se tendría desde la intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de esos
conceptos.
Hermann U.
Kantorowicz es uno de los pioneros de la 'Escuela libre de Derecho'
donde se defiende que el Juez "crea" D.
En "La
definición del D" Kantorowicz presenta su concepción
esencialista, que denomina:
"realismo
verbal"
donde entiende
que los juristas debieran tratar de desarrollar un discurso acerca de los
diversos sentidos de D en los diferentes lenguajes.
Critica lo que
él denomina el antiguo platonismo, y la concepción escolástica o de
fenomenalismo moderno;
Esto es, según
el Fenomenalismo moderno cabe la
posibilidad de que exista definición de D que tenga el valor de la
esencialidad.
Si esto es así,
existiría algo semejante a la esencia del D, y entonces el único significado
válido sería el que encerrara dicha esencia del D.
Por ello, mucha
de la literatura medieval Wl ha creído que entre el nombre de la cosa y la cosa
nombrada existe un nexo metafísico.
Es en definitiva
la creencia antigua de que existe un nexo entre lenguaje y realidad, creencia
en la magia verbal: palabras que abren puertas, que hacen daño, etc...
Este es el enfoque del esencialismo.
Pero a este
enfoque, Kantorowicz opone la versión convencional de que la relación
entre lenguaje y realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres.
Pero nada ni nadie está constreñido, obligado a seguir esos usos vigentes y si
lo hacemos es para poder comunicarnos.
Para un análisis
filosófico riguroso, las cosas nada mas tienen propiedades esenciales en la
medida en que las personas, por su decisión, hagan de esas propiedades
condiciones esenciales para la definición de esas palabras.
Si queremos
describir los fenómenos que la palabra "derecho" denota, habrá que
describir lo que es D.
La mayoría del
debate de los juristas es para descubrir cual es la esencia del D.
Con ello se
puede concluir: no hay un único concepto de Derecho.
Todo esto nos
lleva a:
