sábado, 8 de octubre de 2011

FILOSOFIA DEL DERECHO I

LA COMPLEJIDAD DE LA DEFINICIÓN DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA

Esta primera Lección, va a consistir en demostrar una obviedad en cuanto a la definición de Filosofía del Derecho, porque no hay acuerdo doctrinal acerca del contenido material de esta asignatura.

Esta primera Lección se compone de tres preguntas o epígrafes que tratan de explicar tres de las razones por las que no hay acuerdo entre la doctrina.

1ª razón. (Y 1ª pregunta) Equivocidad en los términos Fª y D.

No hay ningún otro campo del conocimiento donde se haya creado tanta literatura dedicada a ver que es lo que la Filosofía es y que es el Derecho.

Controversia que se remonta a los orígenes del estudio, tanto de la Fª, como del D.

2ª razón (Y 2ª pregunta). La disputa sobre la denominación “Filosofía del Derecho”

Definir Fª del D atendiendo a los programas, cursos, tratados, monografías, etc..., de Filosofía del Derecho. El rótulo académico `Fª del D' está cargado de equivocidad, porque ha cambiado a lo largo del tiempo. Ni siquiera se ponen de acuerdo entre los profesores de una misma facultad. Esto es la libertad de cátedra de la cual se abusa.

3ª razón (y 3ª pregunta) es la condición problemática de la Filosofía del Derecho

Una característica de la Filosofía como forma de estudio, como disciplina, es que es problemática desde sus orígenes (Grecia).Pone en cuestión la apropia Fª.

Resumen o Balance(Y 4ª pregunta en el programa). Se trata de explicar qué sucede cuando un mismo objeto material es analizado por formas de conocimiento diferentes.

El D es un objeto material del que se ocupan saberes muy diversos.

También hay que preguntarse que es lo que diferencia a cada disciplina cuyo objeto es común.

PRIMERA PREGUNTA (o razón): Equivocidad de los términos. ¿En que medida son equívocos tanto el término 'derecho' como el término 'filosofía'?

1. La controversia acerca del concepto de Filosofía.

¿Hasta que punto las definiciones Filosofía son variadas? La nota común es el hecho de que la Filosofía es el primer problema de la Filosofía, es decir, su definición.

Desde los orígenes de la reflexión filosófica, cuando se acuña el término filosofía, no hay acuerdo sobre qué sea. Ni siquiera en los orígenes había acuerdo sobre lo que se entendía por filosofar, filósofo, filosofía...

Incluso en aquellos textos en los que se intenta responder a esta cuestión, se reconoce la disparidad de criterios que se dan sobre qué es la Filosofía.

Hay tantas opiniones como filósofos.

Lo único común a todas:

# que al preguntarse ¿qué es filosofía?, esta interrogante es ya de naturaleza filosófica.

Y es que la Filosofía es la única doctrina académica que hace esfuerzos por cuestionarse qué es la Filosofía.

(M.q. la pregunta "¿qué es física?"...o "¿qué es matemáticas?" no son preguntas físicas o matemáticas. Y es por esto que ni el físico ni el matemático se lo plantean, ya que serían preguntas filosóficas y no entrarían dentro de su ámbito.)

En la Filosofía se preguntan ¿qué es la Fª?. Y ocupa papel central esta pregunta incluso de manera implícita.

Los filósofos se plantean esta pregunta porque saben que tienen que planteársela.

¿Qué es Fª? - No hay una respuesta inmediata.

Hay que explicitar el sentido de la pregunta y esto es una tarea que ha sido laboriosa.

Wittgenstein en “Investigaciones filosóficas” y también otros autores, dedicaron sus obras y actividades filosóficas a establecer este sentido.

“Filosofar es reflexionar acerca del lenguaje” (Círculo de Berlín, Viena, Varsovia...)

La pregunta de qué es la Filosofía ha llevado a una nueva disciplina que es la Metafilosofía.

La historia de la Filosofía lo que demuestra es que el abanico de respuestas es inmenso, incluso potencialmente infinito, porque en la hipótesis de que alguien conteste que filosofía es a, se puede seguir preguntando ¿y qué es “a”?.

Dice el Sr. Iturmendi que ésta es una de las razones por las cuales los filósofos aparecen como unos `preguntones'.

Pero los filósofos no pueden renunciar a ello y para el no filósofo es insoportable, y más cuando se da cuenta de que la actividad filosófica no se agota con preguntas complejas y respuestas mas complejas todavía, porque además el filósofo tiene que argumentar y fundamentar esas respuestas, y por ello esas respuestas pueden ser puestas en duda a su vez.

Pero alguna vez hay que parar, a veces muy pronto; y tienen que fundamentar el hecho de detenerse en un punto cosa que hacen por medio de tres estrategias:

·Paramos aquí porque hay un terreno seguro.

Esto, con el tiempo, se ha hecho impopular; se ha comprendido que las fortalezas sólidas no lo son tanto.

·Paramos aquí porque alguna vez hay que poner término, ya que carece de sentido seguir argumentando.

Y es que no hay ningún criterio universalmente reconocido acerca de cuando hay que detenerse con la fundamentación de qué es la Filosofía.

·Paramos aquí porque no se puede continuar y porque hay un terreno inseguro.

Es mas honesta, porque en la argumentación filosófica lo que se trata es de seguir hasta donde se pueda, pero no habrá ningún punto y final que no se pueda ya continuar.

Hay cuatromomentos:

·Precisar las preguntas.

·Explicitar las respuestas.

·Construir las fundamentaciones.

·Sacar las consecuencias.

Son tareas éstas abiertas, completables, revisables y en principio infinitas, pero aún no se ha dado una respuesta satisfactoria y precisa de qué es la filosofía.

Los cuatro momentos son pues: preguntar responder, fundamentar, concluir.

¿Hasta que punto es controvertida la Filosofía? La vertiente doctrinal ha dicho que Filosofía puede ser cualquier cosa, porque no es un nombre propio de una actividad, sino que es el término genérico que se utiliza para nombrar algo que los filósofos llevan haciendo durante más de dos siglos.

Así la Filosofía quedaría definida por los filósofos y no los filósofos por la filosofía.

Análisis terminológico

Si analizamos el propio término Filosofía y su significado etimológico, no presenta ningún problema: es “amor al conocimiento”, lo que sucede es que los griegos que acuñaron el vocablo distinguieron entre:

·El saber = el conocimiento técnico

·La sabiduría = que era conocimiento técnico y práctica propia del sabio.

Antes de que se cultivara el término “Filosofía” en lengua griega, se utilizaron los términos de filósofo y filosofar, (en griego). Aparecen en una obra de Herodoto. Y también aparecen en la obra fúnebre de Pericles a los atenienses: Los atenienses amamos la filosofía, el conocimiento pero sin debilidad.

Aparece también en algún fragmento de Heráclito de Efeso. Y con frases de contenido contradictorio:

# dice, xj, que los filósofos conviene que sean conocedores de muchas cosas. Que el filósofo ha de estar abierto al conocimiento.

# Pero también dice que el filósofo no ha de `desperdigarse', que no debe ser `diletante'.

Cuando se habla del término “filosofía”, los tratadistas dicen que el primero que se denominó a sí mismo filósofo fue Pitágoras, cuyos textos han llegado hasta nuestros días a través de fuentes indirectas, de escritos de otros autores.

Precisamente hay un texto donde se explica el sentido que da Pitágoras al término `filósofo' y que es similar a la utilización que hicieron de él Sócrateso Platón.

Tb se utiliza eltérmino filosofar como estudiar técnicamente la realidad, sin buscar una aplicación a ese conocimiento.

Es un saber desinteresado, el saber por el saber, el saber crítico.

Se pensó también que historiadores, físicos, sabios, eran filósofos que se diferenciaban por el objeto o cosa de estudio:

· historiadores = hechos

·físicos = elementos de la materia.

Otra precisión se hizo en la cultura griega con otro fragmento de Heráclito, en el que establece el contraste entre:

1.-el saber del sabio o el del que aspira a serlo (que es el que conoce la razón que todo lo rige y ama verdaderamente la sabiduría).

2.-el saber del erudito (con sentido diferente al que ahora tiene el término para nosotros: es el que quería saber para aplicar su conocimiento a la práctica.

2. La controversia acerca del fenómeno jurídico.

Existe un doble orden:

·Dificultades de orden semántico.

y...

2.2 Dificultades de orden ideológico

De las de orden semántico hay tres tipos:

2.1.1. Las relacionadas con las propiedades del uso del término derecho en el lenguaje ordinario

2.1.2 Las relacionadas con la etimología

2.1.3 Las que hacen referencia a la relación lenguaje-realidad

2.1.1. Las relacionadas con las propiedades del uso del término derecho en el lenguaje ordinario

Determinadas propiedades que tienen el uso del término Derecho en el lenguaje ordinario, hacen difícil su determinación y son:

·ambigüedad,

·vaguedad,

·carga emotiva favorable

·y textura abierta.

A) AMBIGÜEDAD

La ambigüedad es una inadaptación.

Es una característica observable en las lenguas naturales y por ello hay frases o palabras que permiten distintas interpretaciones, que pueden residir en:

·Homonimia= mismo sonido y significado distinto sin que haya relación entre los significados.

·Polisemia= mismo sonido y significado distinto, aunque guardan relación

¿Qué es Derecho? -

Pregunta abierta al debate. Se ha abordado desde dos puntos de vista:

·Qué es Derecho

·Y qué es D positivo

Son dos preguntas diferentes.

# Qué es Derecho

Es una pregunta sobre la que no ha habido acuerdo, pero que ha ocupado al personal durante siglos.

Por esto precisamente, muchos de los juristas contemporáneos han decidido preguntarse qué es el derecho aquí y ahora. Y es que no hay una definición universal, sino en el contexto de un tiempo y una cultura determinada. Xj:la continental occidental, o la angloamericana, etc...

El término Derecho

No es esencialmente jurídico.

Es de una ambigüedad manifiesta que no es, en principio, insalvable. Según el contexto, sabremos la acepción referida. También esta ambigüedad tiene un papel de virtud, en el campo de la diplomacia, de la política...

Esta ambigüedad no es del tipo de aquellas palabras que se pronuncian igual, pero que se escriben diferente y significan algo distinto (homonimia): (vaca, baca...), sino que sus diferentes acepciones tienen algo en común (Polisemia).

Y así, el término D en nuestra lengua puede tener varias significaciones diferentes.

Se suelen identificar, al menos, cuatro acepciones o significados del término Derecho(aunque hay más) generalmente distinguibles en función del contexto:

·conjunto sistemático de normas = norma agendi; Derecho objetivo. Es el más común. Es el D como law. Mercantil, penal, etc...

·titularidad de un D = facultas agendi; Derecho subjetivo. Right.

·como objeto de conocimiento, ciencia.

·como idea de justicia, legitimidad.

[Tenemos así que, el Derecho de familia español, por ejemplo, ha sufrido grandes cambios.

D al divorcio: derecho subjetivo

Ley del divorcio: norma, D objetivo.

Que se quiere significar con la expresión "no hay D"? - algo que es injusto. Lo estamos descalificando. Es un juicio de valor negativo hacia una situación. "No hay D a..." viene a sustituirse por "No es justo"]

# En nuestra lengua noexiste la convención en el sentido de utilizar Derecho objetivo en mayúsculas y derecho subjetivo en minúscula

En otras legislaciones actualmente en uso, existen términos específicos para designar cada una de esas acepciones.

# En Francia hoy, algunos autores lo utilizan de forma generalizada (no como en España):

·Droit (con mayúscula), = Derecho como norma, en sentido objetivo.

·droit (con minúscula) D subjetivo.

# En inglés tampoco existe la ambigüedad:

·law no significa ley sino que quiere decir = D en sentido objetivo, positivo.

·Right = D sbjtvo.

Esta convención se está perdiendo.

En n/lengua, para referirse a Derecho como ciencia, como saber, se ha sugerido el término Jurisprudencia(con mayúscula), mientras que jurisprudencia (con minúscula) es término que se refiere a los tribunales y órganos consultivos del Estado.

Si aceptamos estas convenciones se pueden reducir las ambigüedades. Porque el término que es ambiguo no es un obstáculo ineliminable; la eliminación del equívoco es salvable porque, como ya hemos dicho, se puede eliminar por el contexto, por la coherencia comunicativa o la situación de comunicación, que permite saber el sentido con que se utiliza la frase o palabra.

Ambiguo en el sentido de que es susceptible de tener varios significados diferentes dependiendo del contexto, con significado distinto pero relacionado.

Por tanto, la ambigüedad es fácil de resolver atendiendo al contexto.

Las palabras de los lenguajes naturales no se utilizan en todos los contextos para connotar las mismas propiedades.

El sgdo. de las palabras está en función del contexto lingüístico donde aparecen utilizados.

En la mayoría de los casos estos contextos disipan la confusión.

Las cuatro acepciones guardan conexiones entre sí. Lo que por una parte es un inconveniente, pero por otra parte es una ventaja.

# Que es D positivo

Otra cuestión en relación con la ambigüedad es que para algunos tratadistas de la primera mitad del siglo XX se puso en cuestión la existencia del Derecho positivo.

Xj: Francia: Duguy:"no hay Ds, sino obligación de cumplir con el deber”.

Esta posición de Leon Duguy fue muy considerada en España hasta la guerra civil.

A veces estas diferencias no han sido tenidas en cuenta por la doctrina: Kelsenen sus textos no distinguía D en sentido objetivo y ciencia del D (D subjetivo).

También la concepción de D subjetivo fue objeto de crítica en los movimientos del realismo jurídico, en los años 20 en Europa y en América.

Para el realismo, Derecho sería un término lingüístico, y las cuestiones de derecho son disputas irrelevantes que no tienen importancia en la realidad.

Incluso reprochan a los que tengan una actitud esencialista. Estos autores buscan la esencia del D, pero tal esencia no existe; es una esencia errónea.

Posición del realismo, en la que hay una relación especial: aunque las cuatro acepciones de D se diferencian entre sí, no son entre sí indiferentes.

Si alguien tiene la facultad jca. de hacer algo es porque a esa persona se le otorga el D objetivo.

Esto implica, según Kelsen, primar la categoría D objetivo sobre la categoría D subjetivo. Cada uno, D objetivo o subjetivo, contemplan la realidad desde punto de vista diferente.

La concepción deKelsen favorece, pues, al D objetivo, pero esto no implica suprimir al Derecho subjetivo, porque dos cuestiones pueden referirse a un mismo fenómeno y no por ello tienen el mismo significado.

La ciencia del D se puede ver como un conjunto de conceptos sobre el D objetivo, y si se quiere, también sobre el D subjetivo.

Se puede distinguir entre:

· -enunciados jurídicos = son los que contienen la norma.

·-y proposiciones no jurídicas = enunciados que acerca de la norma realizan los estudiosos. Versan sobre las normas.

Es una diferencia entre distintos niveles del lenguaje.

Ambigüedad del D en sí (no de la palabra, ahora, sino del D en sí). Sobretodo en la sociedad contemporánea.

B) LA VAGUEDAD

Es una propiedad que presenta tanto el término como el concepto Derecho.

El D es vago.

Pero esta idea no es pacífica: no todos los tratadistas están de acuerdo en esto.

·Están los que piensan que el D como concepto es vago intensionalmente.

·otros tratadistas piensan que lo es extensionalmente.

·Otros piensan que lo es de las dos formas,

·otros que de ninguna de las dos.

Nosotros (o sea, él, el Sr. Iturmendi) tomamos la idea de que el concepto de D se considera extensional o intensional.

Los conceptos se definen principalmente por:

·Intensión (Connotación) = Es el conjunto de características que identifican ese concepto.

·Extensión (Denotación) = Coincide con el campo de aplicabilidad del concepto.

Xj: Legumbre:

Intensión = Consiste en un fruto que crece en vainas.

Extensión = Viene identificado por el campo de aplicabilidad, objetos que poseen una característica de ese tipo.

Xj: Juez:

Intensión = Conjunto de propiedades del juez. (Funcionario público)

Extensión = conjunto de personas pasadas, presentes y futuras que son jueces.

En principio, todos los conceptos tienen una intensión mayor a la extensión, aunque esta última puede resultar vacía. El conjunto mayor es la intensión de un concepto (son más el nº de propiedades que lo caracterizan).

Existen conceptos que tienen intensión más o menos amplia, pero son vacíos en cuanto a la extensión. Así xj: Juez imparcial.

Hay conceptos que tienen la misma connotación pero diferente extensión. Xj: Estadoy Nación.

Hay que decir que si analizamos la vaguedad es porque los conceptos son vagos.Y la vaguedad se produce cuando la intensión y/o cuando la extensión, no se encuentran determinadas claramente.

# Hay vaguedad intensional cuando las propiedades de los conceptos no son posibles concretarlas: La expresión "Derecho", al menos en sentido objetivo, es vaga intensionalmente, porque no se ha logrado establecer todas las propiedades de ese concepto. Pero hay autores que creen que no hay vaguedad de este tipo, porque el tema está cerrado.

# También el concepto "D" es vago extensionalmente porque queda indeterminado el campo de aplicación de este concepto: es un tema abierto.

Ninguna palabra, ningún sonido, tiene un significado per se. No hay una relación natural entre esas palabras y los hechos que se les atribuyen. Lo que hay es una relación necesaria entre los hechos y las palabras, que es el sentido que se le atribuye.

La relación entre palabra y realidad es una relación arbitraria originariamente.

Y cuando la manera de denominar un hecho se generaliza, deja de ser arbitraria para convertirse en una mera convención. (Así cuando decimos silla, ya sabemos a que objeto nos referimos. Silla = silla)

Pero la relación semántica entre las palabras y los objetos denominados por la palabra, siempre, en origen, es arbitraria e imprecisa.

De ordinario las palabras se refieren, sin duda alguna, a ciertos objetos.

Pero hay otros objetos sobre los cuales es dudosa la pertinencia de aplicarle una palabra.

Y esto sucede cuando un concepto es vago.

Esto es, cuando se trata de averiguar cuales son los objetos nombrados por la palabra, se advierte que la palabra se refiere además a otros objetos a los que no se les aplica.

Pero hay casos en que la aplicación de la palabra a un objeto, no está tan clara y es entonces cuando se da la vaguedad.

Es decir, es un problema de imprecisión del lenguaje diferente de la ambigüedad,ya que se les conoce las propiedades o la extensión de la palabra.

También hay ocasiones, situaciones, en las que está claro que es pertinente (o no es pertinente), que es dudosa(o no es dudosa) la conveniencia de aplicar a un concepto determinada realidad.

Usando una metáfora:

Zona de total luminosidad. Cuando un concepto es vago, hay una zona de referencia semántica en la que la relación entre palabra y objeto es clara, sin dudas. Esta se conoce como una relación o zona de total luminosidad

Zona de total oscuridad.Cuando no hay ninguna relación semántica (así, xj, la palabra 'gordo', que hay que especificar si se trata de una persona, adulto, animal, peso de referencia normal, etc...

Aquí tenemos un criterio automático que nos determina excluir el término en ese campo

Zona de penumbra. Zona intermedia en la cual la referencia semántica es dudosa.

Aquí se carece de criterio automático para excluir o no el uso del término. Entonces es que hay un problema de imprecisión:

se llama vaguedad. Y hay distintas formas.

Xj: ¿Cual es la medida exacta para la que es pertinente hablar de alto?...Pues esto carece de respuesta, porque el campo semántico carece de límites precisos.

A pesar de ser palabras que son casos típicos de vaguedad (alto - bajo, corto - largo, joven -maduro, día - noche) no son las únicas, ya que prácticamente todas las palabras se pueden considerar vagas.

Xj: árbol. Cuando decimos árbol, nos podemos referir a él como árbol, tanto si tiene hojas, como si no, tanto si está verde como si está seco...= siempre es árbol.

Pero a veces la vaguedad surge por una imprecisión acerca de cuales son las cualidades o el conjunto de las propiedades del objeto para que sea llamado por un determinado término. Es decir que a veces se duda si utilizar esa palabra en ese supuesto.

Xj: las normas prescriptivas (las normas jurídicas son prescriptivas).

Analizadas en el 1963 por un filósofo de origen finlandés, Von Wright. En "Normas y acción".

Ambigüedad de la palabra 'norma', especialmente de las prescripciones o normas prescriptivas.

Para este autor las normas prescriptivas son reglas que tendrían ocho elementos:

·Carácter

· Contenido

· Condición de aplicación

· Autoridad

·Estado

·Ocasión temporal

· Promulgación (publicidad)

·y Sanción.

¿Ha de tener una norma prescriptiva el conjunto de los ocho elementos?... Supongamos que vamos analizar un enunciado prescriptivo que contiene los primeros seis elementos, pero no los dos últimos (promulgación y sanción)...la llamamos norma prescriptiva.

Pero si faltasen los tres primeros sería diferente, ya que son esenciales.

La cuestión pues, es si debe contener los ocho elementos de von Wright o no.

En este caso la vaguedad consiste en que no se puede decir cuales son las combinaciones 'correctas'. Se trata de un problema de cantidad.

No se sabe que número de características han de concurrir para aplicar una palabra a un objeto. Una sola característica no las define.

La vaguedad puede surgir cuando no se saben que características del objeto constituyen las definitorias del mismo, ya que tales características definitorias pueden no coincidir de un autor a otro.

El problema lingüístico no es un problema cuantitativo, sino cualitativo.

Esto es, con respecto a ciertos conceptos, no sabemos con exactitud cuales son sus características definitorias. Es decir, ¿cuáles de las propiedades de un objeto constituyen las características definitorias de ese objeto?

Xj: la palabra delito:

El Profesor Carlos S. Nino examina tres definiciones de delito y en ellas no hay coincidencia de características definitorias. No hay acuerdo en cuales son estas características. El problema aquí es cualitativo, no cuantitativo.

Cuando se presentan dudas sobre la aplicación, la vaguedad no es insuperable. Existen dos sistemas:

·Primer sistema: excluir el uso del término que se considera vago, en ese caso, en el uso concreto que sea. Se eliminaría la vaguedad porque se circunscribe el campo de referencia semántica de ese concepto. Pero esta solución sería arbitraria. (Limitar arbitrariamente el campo de referencia semántica de esa palabra).

·Segundo sistema: En la mayor parte de los casos se utiliza en D a través de las definiciones legislativas. Son las llamadas definiciones aclaratorias estudiadas por Irving Kopilovich.

En cuanto al D del que habla Kelsen hay que distinguir:

·hasta su emigración forzada a EEUU (1940): es el que da cuenta del ''civil law'...

·El posterior a 1940, cuando emigra a EEUU. En principio Kelsenfija la definición anterior, pero se da cuenta de que la cultura jurídica de EEUU es diferente. Entonces el D del que habla es un D de jueces.

Hart, Kelsen, Ross... Cada uno habla de un tipo de D. Los tres renuncian a un concepto universal del D.

El concepto de D es vago no porque no haya acuerdo en sus características, sino más bien porque todavía hoy no hay rasgos para todos.

(Si un derecho no encajaba en las características definitorias de ese derecho, entonces ese término no es D. Esto es arbitrario. No es así de fácil. Esto es poco racional)

La técnica de las disposiciones o definiciones aclaratorias ha sido muy utilizada por los grandes teóricos del D, ya que acotan el campo de aplicación del término D.

Por tanto, la vaguedad de los términos no puede ser nunca eliminada, pero si reducida dando una definición estipulativa.

El concepto de D es vago tanto porque no hay acuerdo en las características semánticas del concepto, como en las características definitorias del D.

Es vago porque tiene unos rasgos definitorios muy diversos.

Hay un campo de aplicación del D que es claro y es el D estatal. (Aquí la zona de penumbra sería derecho-moral...)(¿?).

Probablemente lo que sucede es que resulta imposible eliminar la vaguedad de los conceptos cuando el lenguaje es natural; entonces la vaguedad solo se puede reducir.

La vaguedad solo se elimina en los lenguajes artificiales o formales.

# El lenguaje del D es un lenguaje natural tecnificado, de tal manera que la gran parte del léxico lingüístico del D coge términos del natural y los concreta (es decir, los tecnifica), como xj:dolo o culpa.

Aquí, la vaguedad tiene amplísimos márgenes. Para reducirla, hay que tomar conciencia de que los términos son vagos.

La labor de los legisladores es la de reducir la vaguedad de los conceptos, aplicando definiciones legislativas, acotando así la vaguedad.

En el Parlamento los legisladores pueden dar a las palabras un criterio llamémosle, original. Pero después, los demás tienen que aplicarles un criterio interpretativo al intentar ver el criterio que el legislador tuvo al usar el término.

Hay gente que piensa que el legislador es “menos listo que la ley”. Entienden que los conceptos no tienen necesariamente el significado que los legisladores le dan, sino el que en la ley tienen `per se'. En el caso Rumasa: ¿fue Cxl o no expropiar por medio de un Decreto Ley?.

Esto sucede muchas veces, por lo que los legisladores, frecuentemente, introducen definiciones legislativas, precisamente para evitar la vaguedad en la interpretación de los demás.

Las definiciones son convencionales, a pesar de lo que se creyó en nuestra cultura durante mucho tiempo(=que al definir un concepto, se identifican las propiedades esenciales de ese concepto. Por tanto, cuando alguien define algo, define su esencia). Todavía existe alguna corriente que así lo ve. No así el Sr. Iturmendi:piensa él que las 'esencias' no existen. Xj: el término rosa no especifica la esencia de la rosa. Los que creen que sí, son los esencialistas.

Una de las funciones esenciales del D es la de guiar el comportamiento, la conducta de la gente.

Si queremos aclarar el concepto de D, ello implica reducir el propósito de identificación de ese concepto. Así pasa, xj, con los siguientes autores:

·Kelsen, Ross, que renuncian a hacer una definición universal, omnicomprensiva, en el sentido de definir exhaustivamente el D, no llegan a establecer las reglas sintácticas o semánticas del término D. Se reduce el campo de aplicación del concepto de D.

·Hart, en la obra "Concepto de D" habla de:

·sistema de Derecho simple.- Son sociedades donde el grupo social está ampliamente integrado; basta con normas de conducta y una norma de reconocimiento que permita identificar a la norma como jurídica.

·sistema semicomplejo.- Son sociedades donde además de las normas de conducta y de reconocimiento, existen normas que permiten modificar, derogar o crear otras normas. Son las normas de creación.

·Sistema complejo.- Sociedades donde habría dos modalidades de norma:

·Primarias (serían las normas de conducta) y las normas de creación y cambio (regula quién crea normas dentro del sistema).

·Normas de reconocimiento y las normas de adjudicación(normas procesales y penales).

Hart entiende que en las sociedades modernas se tiene un sistema complejo, de normas primarias y normas secundarias. Que no tienen como destinatario sólo al ciudadano común (como por ejemplo ocurre en el Reino Unido, cuando la reina dicta normas a los parlamentarios).

Hart en esta obra lo que hace es optar por un planteamiento extensional, porque restringe el concepto Derecho a un supuesto como el que se da en la sociedad desarrollada, como era la del Reino Unido a finales de los años 60.

No hay acuerdo acerca de los caracteres del D.

# El lenguaje jurídico es un lenguaje que, junto a los términos naturales, tiene términos tecnificados.

En consecuencia, el discurso jurídico está lleno de conceptos vagos, y esto es lo que lleva a todas las controversias que se dan entre los juristas.

Ubicuidad del D:

El D es un fenómeno omnipresente en n/ sociedad.

Pero el D no convierte, sin más, en jurídico, todo aquello que regula.

Y hay Ds que no son sistemas de normas. Pero sí que son D.

¿Por qué existe el D? ¿Está bien que exista?. ¿Son n/sociedades mejores por tener una importante regulación jurídica? ¿O esto es una cuestión indiferente? Es una cuestión oscura y para contestarla hemos de saber las funciones del D y de la sociedad. ¿Son más o menos progresivas las sociedades que se sirven del D? Pregunta pertinente.

Hoy pensamos que la evolución de nuestras sociedades es progresiva. Antes, a veces había una concepción lineal, incluso circular.

Ahora creemos que, como en n/ sociedad hay mas desarrollo, es mejor que las anteriores. Las sociedades industriales avanzadas tienen la característica de la importancia que le dan al D.

Pero no siempre las cosas son así de simples. Porque... ¿qué es el progreso? ; porque el progreso tiene múltiples facetas: progreso económico, científico, tecnológico, físico, etc...

No por ello, por tener mas cosas, sin embargo, n/ vida es mas plena, más rica, más feliz. Y no por ello, (xj, por tener Internet), las sociedades están mejor organizadas. Ni son mas justas. Y es que el progreso no afecta por igual a todas las personas.

Además, las sociedades de alto grado de desarrollo tecnológico no tienen, solo por serlo, mayor eficiencia que las sociedades primitivas.

Tiene que haber un equilibrio entre libertad de acción del individuo y las normas (tácitas o expresas) de la sociedad en que tal individuo vive.

Otra cuestión: es que cuando se comparan dos formas de vida tan diferentes como la que se daba en las sociedades prehistóricas y la que tenemos en n/ sociedad, siempre se hace desde el p del que está comparando.

Y ni ellos ni nosotros estaríamos de acuerdo en cambiarnos unos por otros.

Lo que hay que procurar es que en las sociedades exista la misma libertad entre los individuos.

Hipótesis de no D

Han sostenido esta hipótesis diversos autores, ensayistas, literatos, en diferentes épocas.

En resumen: hubo un estadío anterior a la edad de oro de la civilización, en la que los hombres vivían en un estado de libertad natural.(Xj = así lo vemos en la Biblia cuando hablan del paraíso terrenal).

De ello también escriben Hesíodo, Virgilio, Ovidio, Séneca, Cervantes...

Es la hipótesis de un tiempo en que no hay coerción, no hay reglas.

También en el siglo XX:

·anarquistas

·marxistas

Una versión más nueva es la existencia de ese estadío superior, pero al que hay que llegar: (En varias religiones, el cielo).

Para el marxismo

La clave se encuentra en el modo de producción:

·esclavista (característico de las comunidades asiáticas)

·feudal

·capitalista

El Estado aparece cuando surgen las clases sociales, mientras que, cuando éstas desaparezcan, también lo harán el Estado y el Derecho. Y entonces “a cada uno se le dará según sus necesidades”, lo que vendrá a sustituir “a cada uno según sus capacidades”.

¿Hay o no hay sociedades o agrupaciones sociales que han podido vivir sin un sistema de derecho? : Caso de los cheyennes, de la región de los Grandes Lagos, cazadores y recolectores.

No había clases sociales, no existía la propiedad privada (a excepción de la tierra, y de los fetiches propios, lo demás era común).

¿Existía entonces un D de los Cheyennes? Porque tienen reglas prohibitivas.

Xj: El homicidio.

Pero la base era fundamentalmente religiosa. Había jefes con poder para cambiar y adaptar las reglas del grupo a las nuevas circunstancias. Naturalmente, esto difiere de los actuales cuerpos legislativos, ejecutivos y judiciales. Entre los cheyennes no existía separación de poderes.

Actualmente nos encontramos con el islamismo, donde derecho y religión están mezclados, son la misma cosa. El hombre está totalmente subordinado a un espíritu superior

“Allí donde hay sociedad hay D”: adagio latino que mantuvieron muchos autores.

Xj: Santi Romano.

En principio este adagio es aceptado por muchas personas, pero no sin crítica.

Y es que donde hay sociedad, esa misma sociedad termina generando reglas, normas, sanciones frente a los infractores, ya sea con el reproche del grupo o con una penalidad elevada.

Pero otra cosa es que esas sanciones sean jurídicas.

¿Por qué considerar que las normas que ponen algún límite a los violadores son jurídicas y no morales o religiosas?.

No tiene esta pregunta una respuesta expeditiva, pues habría que partir de un concepto de lo que es D, no de lo que debe o no debe ser D, sino de lo que es y no es D.

Muchos tratadistas piensan que para que haya D tiene que haber Estado.

Pero esto no es aceptado por muchos antropólogos.

Texto de MarinovsKy:“Crimen y costumbre en la sociedad salvaje”.

Hay quien considera que este texto es el nacimiento de la antropología jurídica en los años 20.

No todos los antropólogos están de acuerdo con Marinosvky.

Pero en general, la posición mayoritaria entre los antropólogos es de ofrecer una definición de D que acoja del mismo

(del D), lo que los juristas no cubren.

¿Qué es el D entonces?. Pues en Occidente, algo que no se disputa.

Derecho = cualquier sistema jurídico.

Esto es, normas de conducta, normas de competencias que establecen prohibiciones, permisos, obligaciones, deberes... (pero esto también sucede en la religión).

Pero lo privativo del D parece estar en la existencia de Órganos Públicos, autoridades de diferentes tipos que vinculan a los miembros del grupo con su poder para emitir normas y hacerlas cumplir, recurriendo en últimas instancia al uso de la fuerza física.

La mayor parte de los tratadistas, toman como ejemplo las asociaciones de esquimales (los inuísde Canadá), que viven de la caza y de la pesca y están organizados en grupos de familias de mas o menos 100 individuos

Hay un primus inter pares, no un jefe, que se ocupa de aquella parte en la que los demás le reconocen su `jefatura'.

Faltan autoridades, poderes personales de un sujeto sobre los otros, lo que no quiere decir que no existan disputas, encontronazos violentos o de intereses.

La sociedad inuí, en resumen, es una sociedad anarquista.

Por tanto se pone en duda que haya un orden jurídico. Sí tiene un orden social; mas bien un orden moral.

O sea:

·Si el carácter es extremadamente jurídico es una sociedad avanzada.

·El hecho de que el sistema jurídico sea cada vez más complejo, no quiere decir que la sociedad sea cada vez mas justa o mas ordenada.

·El D no ha estado presente en todo tipo de sociedades.

·Los sistemas jurídicos evolucionados generan soluciones que no existen en las sociedades primitivas. (pero los cheyennes, digamos que tienen un derecho rudimentario).

Los sistemas jurídicos evolucionados tienen las siguientes características:

- Ha de existir algún tipo de mecanismo de mediación o de heterocomposición de disputas. Los conflictos se resuelven jurídicamente mediante una Itx (que nó las partes por sí mismas).

- Los Tribunales. Fórmula institucionalizada de resolver conflictos.

- La Policía, en el sentido de la utilización de diferentes fuerzas para hacer cumplir las decisiones judiciales.

- Lx, abogados...Se proponen soluciones y normas para resolución de conflictos.

Cada una de estas características es condición necesaria pero no suficiente. Estas características son elementos que se requieren mutuamente.

A partir de aquí se pueden dividir las sociedades en mas o menos juridificadas.

Cabría hablar de una escala de juridicidad en la sociedad

Con diferente gradación.

# De grado cero = no hay juridificación.

# De grado 1 = Ante los conflictos existe algún tipo de mediación al que se acude.

Mediación de los Tribunales. Hay policías, legislación, abogados...

Etc.

Las sociedades con el mismo grado de juridicidad comparten parecida cultura.

Las sociedades con grado cero de juridicidad son muy simples en lo cultural y económico;suelen carecer de moneda y escritura; donde los bienes del grupo son bienes participados, comunes. Y hay mucha cooperación, cohesión, integración en el grupo.

Por el contrario, las sociedades de mayor grado de juridicidad, son de agricultura muy desarrollada pero de peso reducido en lo económico frente al sector industrial.

Hay profesionales de todo.

Bueno, pues todo esto nos lleva a argumentar que el D existe flx. porque existe el conflicto. Mejor dicho, un cierto tipo de conflicto.

El otro día hablamos sobre la vaguedad, y que los tratadistas tienen dos posiciones:

- Hegemónica = sobre todo en Sociología del D Angloamericana, pralx. estructuralistas o funcionalistas.

Lo razonable es interpretar la sociedad como un sistema en equilibrio dinámico. (lo excepcional serian los conflictos en la sd.).

Desde este punto de vista el conflicto tendrá connotaciones negativas.

- Conflictualista= El conflicto no necesariax es negativo.

Incluso los cambios sociales vienen precedidos muchas de las veces por conflictos. Y es entonces cuando la conducta aquella (la que sea) se impone como debida.

Nos preguntamos entonces una vez más:

¿qué es D?

Pues hay muchas propuestas de definición de D, pero ninguna se adapta a y paratodo.

Buscar la definición de D es como la búsqueda del Santo Grial, que nunca podrá dejar de buscarse aunque se sepa que nunca se va a alcanzar.

Reflexionando sobre el tema de la vaguedad:

El D ha tenido distinta presencia bajo formas diferentes y culturas diferentes..., así que es difícil dar una definición universal.

Sobretodo a partir del tránsito del siglo XVIII al XIX, que se pasa a la idea de que el estudio del D ha de centrarse en el estudio de los sistemas normativos del D.

Hasta avanzado la segunda mitad del XIX no empezó a estudiarse el modelo español.

Où no hay controversia, (o poco grado de), es en atribuir al Estado el D.

Esto es :“solo es D el D del E”.

A partir de la Rev. francesa del XVIII, de las revoluciones coloniales, industriales, se va a reafirmar esto de que el D es el que viene del E.

Habla de la “cultura de la queja”. Es un grupo que disuelve los derechos individuales en nombre del D del grupo.

El D nacional surge con notas definitorias que eran propiedades que se encontraban en sociedades industriales avanzadas. No en sociedades primitivas, o de base religiosa, etc...

Cualquier grupo social tiene vocación de crear reglas de D al margen de la regulación estatal.

Esto llevó a que el D de las organizaciones delictivas , cuando presentaban ciertas formalidades, también se consideró Derecho.

Así xj, el derecho llamado `bandidesco', el de la Camorra italiana...etc.

Desde n/ p.v. el D es el estatal aunque la fuente no sea el Estado.

# Por una parte, en algunas sociedades primitivas no nos encontraremos con el tipo de conflicto que sí existe en sociedades avanzadas del sXXI. Por tanto no precisan de alguna de las Itxs. de estas últimas

# Por otra parte, el D no es el único modo de normatividad.

El hecho de que no haya un orden mundial es debido a que los destinatarios del DIP son los propios E soberanos y no las personas individuales.

No existe por tanto, en el orden mundial, nada parecido a una legislatura, o sistema judicial, etc..., aunque haya Itxs. que juegan ese papel.

El ordenamiento Internacional es original. Peculiar en relación con el Derecho interno.

Xj, las normas internacionales tienen un origen convencional. A veces son las costumbres generadas por la actuación de los propios sujetos (=los Es.).

El Derecho Canónico, Hay dudas sobre su juridicidad por el carácter que tiene de Derecho no estatal.

El D canónico es semejante a aquellos sistemas que nosotros consideramos “guiadores” de conductas de los usuarios, aunque muchos de los cánones reflejan el D estatal.

Los canonistas consideran que el orden esencial de su D es el D divino, por tanto, inmodificable.

Además de las Iglesias, existen otros grupos diferentes que tienen su propio orden normativo.Xj:

la comunidad gitana, que posee un conjunto de reglas consuetudinarias con sus sanciones a aplicar.

A diferencia del D Canónico que regula conductas distintas a las del E, hay algunas normas de los Romaní que se oponen frontalmente a las del E.

C) TEXTURA ABIERTA

Hay quien prefiere llamarla vaguedad potencial.

Hace referencia a la capacidad que tiene cualquier concepto de convertirse en vago o de ganar en vaguedad.

Esta vaguedad fue identificada por Frederick Wittgenstein, que habla de cómo conceptos definidos pueden transformarse en conceptos vagos.

Esta vaguedad se muestra de manera evidente en D y también ha sido estudiada por Hart.

[Aquí, un inciso para hablar de HART: parte del texto de la LH “La revisión sociológica del Positivismo Jurídico]

Esta textura abierta hace que un término preciso pueda ganar en vaguedad, lo que puede con el D como concepto, ya que se aprecian características nuevas en el concepto D que no se apreciaban en el pasado.

"Open texture", esta expresión termina derivando por vaguedad, a un significado que en principio no tuvo.

D) CARGA EMOTIVA FAVORABLE

Hay algunos términos que no tienen carga emotiva alguna.

Xj: un triángulo equilátero.

Y hay otros términos que tienen una carga emotiva esencial.

Xj: los gritos de dolor.

Otros términos tienen un sentido cognoscitivo aséptico.

Y los hay cuyo sentido es emotivo

Estos últimos, pueden ser:

·Emotivo desfavorable

·Emotivo favorable

Eso afecta a su significado cognoscitivo. También afecta a su significado descriptivo. Porque la gente tiende a restringir (o no, cuando el sentido emotivo es favorable) ciertos fenómenos que rechaza y provoca una imprecisión en el campo semántico.

Hay culturas donde el término D tiene un sentido emotivo favorable.

Y esto es así porque todos los regímenes, de facto, tratan de dar una forma jurídica al sistema, tarde o temprano, y evitar así que el sistema se base en la fuerza.

La disputa entre:

·iusnaturalistas

·e iuspositivistas

No se trata de juicios de hecho, sino de juicios de valor (de deber ser) del concepto D.

Esto es, lo que se analiza es el concepto prescriptivo y no el descriptivo.

Se analiza pues, lo que el D debiera ser (las propiedades deseables).

Carga emotiva favorable. Esto nos lleva a hablar de las fxs del lenguaje:

Función cognoscitiva. Es la que nos permite comunicarnos.

Hay términos que no tienen ningún significado más que el cognoscitivo. Esto es, en principio no tienen ninguna carga emotiva.

Pero hay términos que tienen significados emotivos, que pueden:

·Ser favorables, o no.

·Suscitar emociones.

Y hay términos que tienen un significado favorable (o no) según las personas. Xj :

·Espagueti - favorable para los italianos.

·Cabeza cuadrada - desfavorable para los alemanes.

Y esta carga emotiva dificulta, en esos términos que la tienen, el conocimiento de los mismos.

Esa carga emotiva puede ser diferente en determinados grupos. Y lo que es favorable para unos, no lo es para otros. Xj : el lenguaje estrictamente militar.

Un ordenamiento jco. es, para la mayoría de las personas, mejor que un ordenamiento no jurídico.

En nuestra cultura pues, `derecho' es una palabra emotiva favorable.

En D lo importante es lo que debe ser, no lo que es.

Dice el Sr. Decano que él es positivista.

La disputa acerca del D es una disputa de valores.

Un segundo grupo de dificultades..... (Habla de Hobbes y de El Leviatán.). y dice que la mayor parte de los juristas tienen un concepto erróneo entre lenguaje y realidad. Y esto tiene consecuencias importantes a la hora de definir el D. Va a tratar de explicarse.

El primer libro de El Leviatán = característica determinante de lo humano es la capacidad de comunicarse por medio del lenguaje.

El pueblo primitivo tiende a entender que hay una relación necesaria entre palabra y sgdo. de la misma. Entre sgdo. y sgte. (Estos son los esencialistas).

Pero el sgdo del término jurídico es convencional.

Cuando, en onomatopeya, un sueco reproduce el sonido del ladrido de un perro, lo hace con acento sueco. Pero un perro ladra con el mismo acento en Suecia que en España que en Inglaterra.

El sgdo de los términos es de origen arbitrario, pero cuando ese sgdo se extiende en una lengua, entonces se convierte en convencional. Así, el D, es un término que significa lo que la sociedad quiere que signifique. No hay relación necesaria entre el término D y lo que significa.

2.1.2 Las relacionadas con la etimología

Cuando se define un concepto los tratadistas proponen una aproximación etimológica de lo que expresa ese término.

(Etimología = estudio del sentido verdadero).

En nuestra lengua el término D no procede de lo que la cultura latina llamaba ius.

Otros términos con la raíz "ius" sí han pasado a nuestra lengua: juez, justicia, juzgar, etc...

Igual ha sucedido en el resto de las lenguas. Lo que sucede es que se aborda el término "ius" y se aplican términos de la raíz "directum" o "derectum".

Esto lo interpretan dos tesis incompatibles entre sí, pero que no logran desplazarse porque cada una tiene razones fundamentales de apoyo.

1 - El tránsito de "ius" a "derecho" = Es como consecuencia de la cristianización y humanización de la cultura romana. El "ius" no tendría el sentido de justicia que tendría el término "directum" o "derectum". Y esto fue lo que sucedió cuando ocurrió la cristianización del Imperio.

2 - García Gayoescribió "Ius y Derecho" = cuando se produce el tránsito de iusa directum, se produce una privatización del D y es cada vez más norma. No podemos determinar como se produjo ese tránsito de "ius" a "derecho". Procede de una manera incorrecta y rechazada de establecer la relación entre lenguaje y realidad

Había dos concepciones:

·.Esencialista(*)

·.Analítica = la relación entre lenguaje y realidad es una relación arbitraria. Se intenta buscar una definición realista de las cosas.

2.1.3 Las que hacen referencia a la relax lenguaje-realidad

Decíamos el día anterior que la tercera y última dificultad en la definición de D procede de la manera incorrecta de entender la relación lenguaje-realidad : (*)

Es una relación esencialista:creencia en que los términos con los que describimos la realidad, tienen una relación con la propia realidad. Entre ellos hay una relación necesaria. No es producto de la casualidad. ("Quien conoce el nombre, conoce la cosa...".Xj: rosa = evoca ese color, y ese olor...; Azul no puede significar nada mas que lo que es = azul, es el mejor término para esa realidad).

Esto era muy corriente entre los juristas.

(La concepcx Analíticaes lo contrario: que la relación entre lenguaje y realidad es arbitraria, convencional).

En la Edad Moderna, esa pretensión de los juristas, fue denunciada por Hobbes:propone que en lugar de definir qué es D de forma esencialista, habría que definir cual es el significado del Derecho, definirlo en sus diversos sentidos.

Esta controversia es meramente lingüística.

La idea se remonta a los Diálogos de Platón, donde esta idea toma cuerpo.

En cambio para Sócratesesta relación no existe.

A principios delXX, esta idea de Hobbes encontró acogida en el alemán Hermann U. Kantorowicz, que preparó en el Reino Unido la obra "Hª de la Literatura jurídica Wl". Redactada en 1939, no llegó a publicarse.

En 1963 se publica en España "El concepto del derecho", de Hartque recupera la orientación de Hobbes.

Sostiene que muchas de las dificultades que juristas y legos se encuentran a la hora de definir el D, tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción esencialista, concepción platónica o mágica acerca de la relación entre lenguaje y realidad: los objetos se ven representados en las palabras que los significan.

Que las palabras son meros vehículos de la representación de los conceptos y tiene que haber una relación necesaria entre lenguaje y realidad.

Como si el lenguaje nos viniera dado por la realidad. Por ello tenemos que descubrir los términos que mejor van al objeto

Los conceptos deben recoger los aspectos esenciales de los objetos que expresan. Por tanto, únicamente habría una expresión adecuada; en puridad, sólo habría una definición verdadera, una definición válida para cada palabra, y esa definición se tendría desde la intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de esos conceptos.

Hermann U. Kantorowicz es uno de los pioneros de la 'Escuela libre de Derecho' donde se defiende que el Juez "crea" D.

En "La definición del D" Kantorowicz presenta su concepción esencialista, que denomina:

"realismo verbal"

donde entiende que los juristas debieran tratar de desarrollar un discurso acerca de los diversos sentidos de D en los diferentes lenguajes.

Critica lo que él denomina el antiguo platonismo, y la concepción escolástica o de fenomenalismo moderno;

Esto es, según el Fenomenalismo moderno cabe la posibilidad de que exista definición de D que tenga el valor de la esencialidad.

Si esto es así, existiría algo semejante a la esencia del D, y entonces el único significado válido sería el que encerrara dicha esencia del D.

Por ello, mucha de la literatura medieval Wl ha creído que entre el nombre de la cosa y la cosa nombrada existe un nexo metafísico.

Es en definitiva la creencia antigua de que existe un nexo entre lenguaje y realidad, creencia en la magia verbal: palabras que abren puertas, que hacen daño, etc... Este es el enfoque del esencialismo.

Pero a este enfoque, Kantorowicz opone la versión convencional de que la relación entre lenguaje y realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres. Pero nada ni nadie está constreñido, obligado a seguir esos usos vigentes y si lo hacemos es para poder comunicarnos.

Para un análisis filosófico riguroso, las cosas nada mas tienen propiedades esenciales en la medida en que las personas, por su decisión, hagan de esas propiedades condiciones esenciales para la definición de esas palabras.

Si queremos describir los fenómenos que la palabra "derecho" denota, habrá que describir lo que es D.

La mayoría del debate de los juristas es para descubrir cual es la esencia del D.

Con ello se puede concluir: no hay un único concepto de Derecho.

Todo esto nos lleva a:

Sigue en la próxima presentación: TEORÍA DE LA DEFINICIÓN.

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