sábado, 8 de octubre de 2011

FILOSOFIA DEL DERECHO II

TEORÍA DE LA DEFINICIÓN.
Esto nos lleva a analizar el papel de las definiciones en el derecho.
La definición de 'definición' no es una concepción pacífica, porque hay diversos usos.
Definir es una operación mediante la cual se describe, se especifica el sentido de una expresión lingüística.
Como el D es lenguaje y como las cuestiones jurídicas son cuestiones lingüísticas, en la ciencia del derecho las definiciones cobran una importancia excesiva.
Los juristas romanos eran radicalmente contrarios a las definiciones. Para ellos, toda definición era peligrosa: basta con que cambie la realidad para que cambie también la definición.
Hay una famosa sentencia de la época clásica, en el Digesto, en la cual se nos dice que toda definición de Derecho se entiende peligrosa.
En el plano legislativo, las definiciones se utilizan en el D Wl, en parte, como un mecanismo de distribución de poder, porque si el legislador define el término con rigor y exactitud, lo que trata es que a la persona que lee la ley se le restrinja el arbitrio en su interpretación.
Los legisladores quieren que, quienes apliquen el D, se atengan a la definición que ellos dan.
En D hay tres tipos de definiciones:
·  Lexicográficas - Es la más fácil de apreciar. Identifica los significados de sentido, de uso, de una determinada expresión en una determinada lengua. Los buenos diccionarios ofrecen un catálogo de ellas.
·  Estipulativas - Las que establecen que ciertos términos han de usarse en un determinado sentido o dentro de un determinado contexto. Se introduce cuando se decide atribuir a un término un sentido diferente al que normalmente se usa, esto es, que no coincide con ningún significado de uso anterior. Esto es, cuando un término ya existe y se acuña para él un nuevo sgdo.
·  Redefiniciones - Así lo denominan los lingüistas desde FXX - PXXI. A partir del significado usual de un término, precisar y acotar ese significado. Es una operación que estaría a mitad de camino de las dos anteriores. Se parte del significado común o habitual de un término y a partir de ahí matizarlo. Esto es muy corriente en el lenguaje jurídico.
Básicamente, por razones de simplificación, y también por razones económicas, las leyes no suelen contener definiciones lexicográficas; cuando se emplean expresiones del lenguaje natural en un texto legal, se entiende que el uso es el de ese lenguaje. En general, las llamadas definiciones legislativas, o son estipulativas o son redefiniciones.
Tenemos un ejemplo en el artº 142 CC, en la definición de alimentos:
"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto en cuanto que no estén cubiertos de otro modo"
El significado común en nuestra lengua, no es este tan amplio.
Vemos en el artº 237 del CP, que el tipo de definición legislativa de robo es una redefinición:
"Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estas se encuentran, o empleando violencia o intimidación en las personas."
La mayor parte de las obras que escriben los estudiosos del D, los dogmáticos del D, suelen ser libros sobre otros libros.
En el conjunto de los manuales al uso, las definiciones ocupan un lugar muy importante en ls cultura jurídica continental. No así en la cultura jca. angloamericana.
Tenemos pues que un Tratado no versa sobre el estudio de una materia, sino de lo que las leyes tratan al respecto, y de las opiniones de otros autores sobre ello.
Esta es una diferencia entre la ciencia del D y otras ciencias, entre una obra de D y una de, xj, Antropología. La mayor parte de las veces, estas últimas se ocupan muy poco del lenguaje, mientras que en los libros de D abundan las definiciones y las reelaboraciones de las definiciones legislativas: lo que llamamos redefiniciones.
Por tanto, la Ciencia del Derecho se ocupa del lenguaje.
Así, un tratado, un curso, sobre D penal, no nos habla del comportamiento del criminal o del crimen, sino que trata de lo que el CP y otras Leyes establecen al efecto, o de los criterios que aplican los Tribunales, de las sentencias de estos tribunales, de las opiniones de los tratadistas sobre las mismas, etc.
Lo que el CC nos dice en su Artº 142 sobre los alimentos es ejemplo de un tipo de definición estipulativa, (porque 'estipula' qué se entiende por 'alimentos' cuando se deben entre parientes. Xj: la asistencia médica).
En el Artº 247 del CP...xj, sobre el robo de una cosa mueble... ¿es una cosa mueble el fluido eléctrico?...Los juristas tratan de afinar, acotar, las definiciones de términos usados por los legisladores.
Esto ha generado muchas definiciones doctrinales.
La función de las definiciones doctrinales (también de las legislativas, las usadas por el legislador), es sustituir algunas expresiones por otras cuyo significado resulte mas claro y sean mejor comprendidas.
Tanto la definición legislativa de 'alimento', como la de 'robo', nos permiten comprender qué es cada cosa.
Así podemos decir que un carterista no efectúa robo porque en su acción no hay violencia. Es hurto.
Otro tipo de definiciones son las referidas a términos teóricos ('típico', 'antijurídico').
La función de estas definiciones parece ser diferente a la función de las definiciones legislativas (que son las definiciones comunes).
Estos términos son una construcción de la dogmática jurídica, de los especialistas en D.
Estos términos pueden ser a su vez definidos y con ello se lograría el efecto de clarificación.
Si definimos delito como acción típica, antijurídica, culpable y punible, los legos en Derecho no entenderán estos términos.
Para ellos es mejor, y más claro, el término "delito". Sin definirlo.
Tendríamos que aclarar el sgdo de los términos que aparecen en la definición de 'delito'.
La aclaración se haría con las definiciones de cada término.
Estas definiciones se llamarían aclaratorias.
Así, aunque por un camino mas largo, llegaríamos a saber que cosa es 'delito'.
Dicho de otro modo, lo que constituye un problema es el hecho de que los penalistas, cuando definen 'delito', usan un lenguaje jurídico que, por otra parte, a ellos, les va a suministrar un esquema.
Y así sucede con términos como "robo, acto administrativo, proceso, acto de comercio, norma..."
La definición de estos términos, de estas expresiones, es el resultado de análisis conceptuales previos que se utilizan a efectos de clarificación lingüística.
Además de la función de clarificación y de análisis conceptual, los juristas atribuyen a estas definiciones aclaratorias una dimensión práctica que consiste en resolver un problema normativo:
por medio de ellas los juristas pueden buscar, xj, la naturaleza jurídica de una institución.
Este examen nos lleva a distinguir tres concepxs diferentes acerca de las definiciones.
·  entenderlas como técnica para describir o introducir, o modificar, o precisar el sgdo de ciertas expresiones o términos.
·  entender las definiciones como herramientas de análisis conceptual.
·  Y por fin, entender las definiciones como forma de referirse a unas supuestas esencias que estarían detrás de las palabras.
Si todo esto lo proyectamos hacia la pregunta inicial "¿qué es el D?"
Con la 1ª concepx o primera de estas definiciones, no se nos va a plantear problemas pero tampoco nos lleva a grandes resultados.
Sería acotar el significado de uso que el término D tiene.
Con la 2ª concepx sería más interesante, pero también encierra una considerable complejidad.
La envuelve una serie de errores que conviene desvelar; tendría bastante imprecisión. Para aclarar esto, hay que tener en cuenta que con los conceptos jurídicos pasa lo mismo que con los científicos.
Mario Bunge, argentino nacionalizado canadiense, además de decir que la filosofía está en crisis porque no hay ideas nuevas (Octubre, 2002) habla sobre esto, sobre los conceptos jurídicos, sobre la Ciencia de la Fª, y sobre la Fª de la ciencia.
Jorge Luís Borges tiene una serie de textos donde dice que resulta aburrido definir los conceptos jurídicos desde el inicio, y que resulta aburrido no poder definir una cosa científica antes de que se inicie, y que en la ciencia, una investigación no se puede empezar sin tener el objeto de la investigación definido, y se puede identificar el objeto de la investigación sin definir ese objeto.
Esta advertencia vale también para la definición de D.
Y es que la ciencia parte de conceptos vagos, y poco a poco van aclarándose.
Para hablar de D no es necesario, pues, empezar definiendo el D, sino que apelamos a expresiones, nociones, que todo lector tiene sobre la palabra D.
Esto es, que también vale qué experiencias o relaciones jurídicas se hayan tenido en relación a ese término denominado Derecho.
Xj: Derecho Civil, no hay derecho...etc.
Un buen punto de partida consiste en distinguir entre:
·         El término D.
·         El concepto de D.
·         El objeto del D.
En general se puede afirmar que:
·  los términos designan conceptos y estos pueden o no referirse a la realidad.
·  pero hay términos que no designan conceptos (xj: el, la...)
·  y otros que designan conceptos sin realidad, que no tienen referente (xj: unicornio, infinito...)
·  y hay otros términos que designan conceptos con referencia empírica.Esto último sucede con el término D, que tiene referencia empírica: dolo, culpa...
El sentido de las expresiones viene dado por la designación y la referencia.
El término D designa un concepto, o mejor, varios conceptos, porque tiene referencia en la realidad
A pesar de lo anterior, el Sr. Iturmendi dice que no es posible una definición realista de Derecho. Veamos:
Hay palabras que no tienen referencia, lo que no quiere decir que carezcan de sentido.
En las ciencias formales tienen gran importancia los conceptos sin referencia. Xj: el concepto de legislador racional. Se les denomina con una terminología neokantiana: "ideal type". tipo ideal de Max Webber; Ideal significa aquí lo que no es real.
Los tipos ideales no describen la realidad, sino que configuran un modelo. Esa idealidad puede contener, o no, una orientación moral.
A veces se habla de definiciones extensivas = nombrar una definición y señalar su referencia. Esta definición extensiva tiene un valor muy limitado en el ámbito del derecho. Puede servir para palabras con una referencia única. Juez no puede tener una definición extensiva, así como tampoco D puede definirse extensivamente.
Hay una razón más para rechazar que haya una definición realista de D. Y es que el significado de las palabras es convencional, depende del uso que se hace de ellas, del uso que se les de en determinados contextos, lo cual supone otra dificultad para alcanzar una definición real de Derecho.
Además no hay prácticamente ningún término que no haya sido matizado con el transcurso del tiempo. Hay acepciones nuevas y otras que caen en desuso
Tener en cuenta que no existe ninguna esencia o realidad inmodificable. Ninguna esencia o realidad a la que se deba atribuir un concepto.
Las palabras las usamos con el sentido que mas nos conviene.
Xj: ¿Hay un significado esencial de alimento?, según hemos visto, no. Pues lo mismo con derecho.
No tiene sentido sostener que se va contra la esencia de lo jurídico si se va a favor o en contra del D Internacional, aunque sí tiene sentido establecer relaciones entre palabras y cosas, pero esto no son definiciones. Las definiciones relacionan las palabras y éstas se relacionan con los conceptos, pero no relacionan realidades.(¿?)
En resumen, que las definiciones son instrumentos de clarificación lingüística y en ocasiones las definiciones son resultado de un análisis conceptual, pero no son procedimiento para arribar a la esencia de la cosa o a la realidad de la cosa definida. Esto es, no son para acercar las palabras a la realidad de lo definido. Por tanto, hay que rechazar que los conceptos y las palabras reflejan una esencia inmutable. Porque el concepto tiene como referencia un conjunto de fenómenos históricos y variables. No identifican esencias. Además, otro error es decir que "derecho" es una palabra de 'clase' (=que señala muchos fenómenos diferentes, heterogéneos). Detrás de esta palabra 'D', no hay un único ente, ni físico ni metafísico.
Kelsen define el derecho como conjunto sistemático de normas coercitivas.
Según D'Ors es lo que los jueces declaran que es D,.
Se pueden admitir éstas y otras definiciones, que no lo son en sentido propio, porque no esclarecen el significado de D, lo que ha determinado que haya una parte de la doctrina mas reciente que renuncia a definir D, y sí define D positivo, D objetivo, etc....
Contraste entre definiciones reales y nominales en general. En Derecho en particular.
En relación con la definición ha habido disputas desde siempre entre dos posiciones:
·         Los que dicen que definir es un procedimiento intelectual para identificar la esencia de los objetos definidos.
·         Los realistas - El punto de partida quizá lo vamos a encontrar en algunos textos de  donde ofrece una argumentación esencialista (según sus críticos, sus objetores) o realista (según sus seguidores o defensores).
Desde estas premisas se cree que existe una definición esencial necesaria para cada objeto o tipo de objeto, para cada fenómeno o tipo de fenómeno. Esto expresará la verdad esencial.
[Según Platón la verdad esencial es anterior a (la experiencia de) las cosas, mientras que para Aristóteles, la verdad está en (la experiencia de) las cosas].
En la baja EM ya había controversia enfrentando a:
·         los que a sí mismos se llamaban realistas (=hay una ecuación entre definición y esencia de la cosa) entre los que estaba Santo Tomás de Aquino.
·         Los nominalistas, que opinan que las definiciones son nombres convencionales usados para designar las cosas.
Guillermo de Ockham (=la única verdad de los objetos es su existencia). Parten de un punto de vista radical, diciendo que las definiciones no tienen universalidad, porque los nombres no pueden reflejar ningún tipo de esencia; en la experiencia es posible captar realidades concretas, pero los conceptos son una abstracción. Así por ejemplo, en la experiencia, en la realidad, incluso en la percepción visual, nos es posible distinguir entre diferentes variedades de árboles: naranjos, pinos, etc..., pero el concepto de árbol es una abstracción de nuestra mente para denominar todas esas especies.
Los analistas del lenguaje tienen especial empeño en distinguir entre signos y símbolos.
·         Signos - relación natural y necesaria con el objeto representado. (humo, arco iris)
·         Símbolos - relación convencional con los objetos a los que representa. (banderas, notas musicales, el lenguaje). No poseen una relación necesaria.
El lenguaje humano constituye modalidades simbólicas. Esto es, que el lenguaje es un conjunto de símbolos y no de signos (excepto en el lenguaje onomatopéyico, donde el ruido que hacemos para un ladrido es esencialmente igual aquí que en EE.UU.).
El error de los esencialistas estaría en confundir signos y símbolos. Es una visión infantil. (Algo así como lo que sucede con la mayor parte de los niños cuando comienzan a hablar, que creen que las palabras que usan son las únicas correctas). Ese error ha sido puesto de manifiesto por J.Luis Borges:
"...en las letras de la palabra nube estaría la nube, y todo el Nilo estaría en la palabra Nilo".
Esa controversia ha encontrado eco en el concepto de Derecho.
Para Kantorowicz, alemán, penalista y filósofo del Derecho, el método erróneo de definir el D, es lo que él llama el "realismo verbal (=esencialismo). Creen que entre el concepto de D y la realidad 'derecho' hay un nexo metafísico imposible de desconocer (antigua magia verbal).
Pasar al realismo definitorio, es decir, al pragmatismo conceptual, es ver un término en un contexto lingüístico determinado.
Una definición será válida teniendo en cuenta su significado de uso.
En la revista "La controversia en torno al DIP" se plantea el problema de la definición del Derecho según el punto de vista analítico-lingüístico.
Investigar sobre la naturaleza del D, es determinar el uso en un contexto determinado.
Carece de sentido hacer corresponder la naturaleza del D con los hechos empíricamente verificables, porque una definición solamente puede ser verdadera o falsa si se define en un ordenamiento jurídico determinado (Xj: el o.j. inglés en 1003).
No hay pues, una definición de D en abstracto que sea verdadera o falsa, porque no se pueden controlar las propiedades de esa definición, que son cambiantes y que únicamente se pueden conocer en un tiempo concreto, en un lugar determinado y en un ordenamiento jurídico conocido. Acotándola de esta manera, la definición de D sería válida.
Las tesis de Kantorowicz (y Williams) expresan sus posiciones nominalistas.
Diferencias en las definiciónes de D.
Definición real de Derecho para los realistas esencialistas = hay que aspirar a una definición de derecho que exprese la verdad última del D, y representaría así la naturaleza esencial de lo definido, las propiedades esenciales del D.
Esta forma de definición está vinculada a una tradición del D clásico Aristotélico-tomista y toma nuevos aires a principios del siglo XX, con el p. v. de los fenomenólogos.
Definición nominal. Esta posición es la tomada por los que defienden el p.v. neopositivista. Sería la de los nominalistas, lingüísticos,= reglas del uso lingüístico de lo definido.
En el ámbito del D, se refieren a cuales serían los significados lingüísticos del término derecho en las diferentes lenguas.
Esto puede conducir, a su vez, a dos opciones, a dos tipos de definiciones:
·         Definiciones estipulativas = Son convenciones en torno a usos futuros del lenguaje: en adelante, una expresión se usará de tal manera en determinado contexto lingüístico y deberá ser empleada con un significado concreto, con independencia del significado empírico que se le atribuya a la expresión.
Es un acuerdo convencional.
·         Definiciones lexicales o psicográficas = Dan cuenta de todos los significados de uso de una palabra en un determinado lenguaje, a partir de la experiencia de los usos lingüísticos.
Kantorowicz, precisamente, postula una definición de D que integra todos los tipos de D. Una definición nominal de D.
Ambas definiciones tienen luces y sombras.
·         De las estipulativas: son útiles en bastantes ámbitos científicos; pero al prescindir de la experiencia del uso habitual de una lengua, corren el riesgo de ser arbitrarias. Por eso en D no sirven, no son las más acertadas (no gustan al Sr Decano).
·         En cuanto a las lexicales: avaladas por la experiencia de la práctica lingüística en una comunidad lingüística determinada (luces), mientras que la sombra estaría en la pretensión de la definición de recoger exhaustivamente todas las acepciones de un término. Esta pretensión es inviable cuando se trata de definir un término como D. Incluso mediante una programación informática que tratara de definir todos los términos de uso aunque se propusiese identificar todos los significados de uso que hay, que hubo, que habrá, el resultado sería poco operativo; no se podría hacer porque habría una gran heterogeneidad. Además las definiciones lexicales se mantienen en un plano puramente descriptivo y neutral de cómo deben ser definidos los términos del D.
Las definiciones nominales, ya sean estipulativas o ya sean lexicales no son una panacea que resuelvan las definiciones en D. No son útiles para dar respuesta a los interrogantes que se dan en cualquier definición de D.
Ha habido algunos autores que han sido muy críticos con los analistas, pero hoy están de acuerdo con ellos.
Los pragmatistas, luminalistas...dan una definición explicativa del D.
Esto era favorable a los analíticos (como Russell, que en el texto "Habla de sí mismo" (1999) se explica hasta que punto los analistas del lenguaje tienen mucho sentido), pero los críticos sostenían que las definiciones nominales eran más eficaces para formular lo que Hayden denominaba "pregunta por la cosa". Decían que eran una herramienta útil para inventariar los usos lingüísticos de un concepto, pero que eran tan abstractas, tan asépticas, que no resolvían preguntas de la realidad empírica; o eran definiciones tan neutras que no esclarecían la realidad de las cosas
Surge entonces, en el seno de los analíticos, una tercera clase de definición, como alternativa a las dos anteriores:
·         Redefiniciones o definiciones explicativas. Surge en los años 60-70, en una corriente doctrinal del Norte de Italia denominada "La Escuela Jurídica Noroccidental" también llamada "Escuela de Bobbio".
Este tipo de definición será útil -dicen-, para cuando se trate de esclarecer conceptos en los que se encontrarían los puntos clave de una cultura determinada.
Se trata de conceptos donde se proyecta el pensamiento filosófico.
Se trataría de entrar en el corazón del significado dentro de la cultura histórica a la que pertenece.
Esta definición explicativa supone una definición intermedia entre la definición lexical y la estipulativa.
Al igual que la lexical (=catálogo), pretende corresponder al uso de ese término, pero a diferencia de ella, no se esfuerza en recoger toda la variedad de significado de uso de esa palabra, de ese término, sino que trata de encontrar entre ellos, el núcleo de mayor importancia operativa; se buscan los términos que sean mas claros y precisos.
Digamos que:
·         La definición lexical = son los usos lingüísticos pasados.
·         La estipulativa = los que serán en el futuro.
·         La explicativa = parte de los usos pasados para proyectarse en los futuros.
El instrumento útil en el lenguaje científico jurídico sería la definición explicativa.
De éstas, dos variantes, según Hubberto Scarpelli en su obra "Definiciones explicativas en sentido histórico y definiciones explicativas en sentido crítico":
·         Las definiciones explicativas en sentido histórico = Se tiende a ofrecer una delimitación amplísima; pretende plasticidad elasticidad y resolución, que cubrirían una gran casuística del concepto explicativo. Lo que gana en extensión, lo pierde en precisión.
·         Las definiciones explicativas en sentido crítico = en ellas se pretende conseguir la mayor precisión posible, señalando los confines del término definido, con la mayor nitidez. Son definiciones que se dirigen a fundamentar las aceptaciones o rechazos de determinadas concepciones, estructuras o modelos.
En resumen, las definiciones explicativas:
·         Propugnan como debe ser utilizado dicho concepto en cada momento.
·         En contraste con las estipulativas, no son arbitrarias, sino que se basan en los usos empíricos del lenguaje.
·         Y en contraste con las lexicales, no pretenden alcanzar todos los presupuestos, todos los usos del lenguaje.
Hay que decir que la función de todas las definiciones de D es sustituir expresiones cuyo sgdo no es claro en ciertos contextos, por otros cuyo sgdo serán mas claros.
Por tanto las definiciones en D son instrumentos del mismo (del D) para entender mejor el significado de las normas.
Esto es, además de todas las funciones en D, a veces, los juristas atribuyen a las definiciones, además, una función práctica: el encontrar una solución que no está implícitamente en la norma.
2.2 Dificultades de orden ideológico
No hay ninguna definición de D que no se preste a ser calificada de definición ideológica en el sentido neutro del término ideología.
Ideología = Conjunto de ideas, sistema de creencias.
El término ideología lo podemos entender en sentido débil y en sentido fuerte.
Quien piensa de una manera, tiende a actuar condicionado por esa forma de pensar que expresa su concepción del mundo. Este es el sentido débil del término ideología.
Muchas de las definiciones de D postulan lo que es deseable que el D sea, no definen lo que es el D, lo que es el término ideológico en sentido fuerte.
Dos significados (2005):
·         En sentido débil, aséptico:
Sistema de ideas que funcionan como una guía para la relación humana en el terreno político, social, religiosa, etc..., que funciona en el ámbito de lo práctico.
·         En el sentido fuerte, peyorativo:
Proyección de las ideas en la conciencia del individuo. (Marx: la religión es el opio del pueblo) La ideología = falsa conciencia
Varios momentos en donde el término ideología es usado de diferente manera.
- El primer sentido peyorativo del término ideología fue dado por Napoleón, en un Consejo de Estado, el 20 de Diciembre de 1810, refiriéndose a los componentes del grupo que participó en la Revolución Francesa (burgueses) que se conocían como "los ideólogos".
Sin embargo, con el tiempo, se distanciaron de los proyectos de Napoleón, y éste los presentó como "políticos visionarios" de forma despectiva
- En el siglo XIX, en España, Jaime Balmes, tiene un texto sobre la ideología.
- este momento viene marcado por Marx y Engels, "Sagrada Familia" y "La ideología alemana". Este último texto se publica después de morir, por eso es difícil atribuir a cada uno alguno de sus pensamientos.
Es ideología la descripción ocultadora de la realidad.
A PXX decían Marx y Engels: "Las ideas determinan el comportamiento y las condiciones materiales en el mundo."
Del análisis de la obra de Marx, dos causas para la aparición de la 'ideología':
·  División del trabajo:
o        Intelectual.
o        Manual
o        Causa suficiente = La división de la sociedad en clases sociales con intereses antagónicos. Era necesario asegurar el dominio de las clases dominantes en la religión, la economía, etc...
De la ideología referida al D hay un importante añadido: el carácter ideológico del D se ha predicado tanto del D como objeto de estudio, como de la forma de estudiar ese objeto.
La ideología condiciona el estudio de lo que sea.
Sin embargo, el ideal de un conocimiento del D puramente objetivo fue defendido por Kelsen en "Tª Pura del D".
También hay que decir lo siguiente:
# Dès las concepciones post-Kelsen se entiende que en el estudio del Derecho los juicios de valor son importantes (la Ciencia del Derecho no es ya puramente descriptiva, como sostenía Kelsen).
Al estudiar las normas un estudioso del D ha de ofrecer un catálogo de puntos de vista para estudiarlo.
A PXX se va a descubrir la importancia que tiene en el comportamiento humano determinaciones no racionales.
....................................
A FXIX-PXX, dos pensadores diferentes:
§         Willfredo Paretto
§         George Sorén.
hablan sin utilizar el término ideología.
Sir F. Bacon, también opina que las ideologías son creencias erróneas que la sociedad tiene.
En los años 60-70 fue común hablar del fin de las ideologías entre los politólogos. Mas o menos venían a decir que las ideologías ya no tenían sentido como movilizadoras de las ideas políticas.
Origen de 'Ideología': La voz "Ideología" se remonta a finales del s XVIII y se desarrolla en Francia.
Es equívoca, porque alguna de sus significaciones difieren entre sí, ya que no tienen las mismas características.
Por ello, una definición rigurosa exige un deslinde de las diferentes acepciones del término.
Existen cuatro:
§         Ideología como sistema de ideas.
§         Ideología como expresión de prejuicios
§         Ideología como epifenómeno.
§         Ideología como filosofía vulgarizada.
Es un término que aparece en el período de la Ilustración, cuando trasciende mas allá de las fronteras francesas.
(La Ilustración estaba muy vinculada al materialismo).
Ideología fue un helenismo que puso en circulación un pensador francés, Destutt de Tracy en una breve nota a pie de página del primer volumen de su obra "Elementos de Ideología".
Destutt de Tracy define ideología como 'la ciencia de las ideas', (1ª concepción de "ideología" de las que se habla en pág 106) es decir, como una disciplina cuyo objeto es el análisis de las ideas y de las sensaciones.
Este autor expresaba un punto de vista que había sido introducido años antes por otro pensador francés: Condillac.
La sensación era lo más simple y las ideas lo bien hecho, ya que éstas se componen de sensaciones, por lo que pensar equivale a sentir.
Esta actitud empirista le coloca en una situación beligerante frente a la cultura clásica y tradicional. Y se constituyó en grupo que se autodenominó "el grupo de los ideólogos y los ideales".
Eran agnósticos, y liberales en política.
Por eso, cuando Napoleón estableció un sistema de fuerza, en un primer momento los ideólogos participan en el acceso al poder de Napoleón, pero más tarde se alejaron de él, y por eso Napoleón los criticó, incluyéndoles en el campo de la metafísica.
De esta posición de Napoleón hacia los ideólogos, arranca la concepción de la palabra ideología en sentido peyorativo.
Mas tarde, otra acepción del término ideología complicó las cosas.(2ª concepción de ideología)
Por ello, se trata ahora de liberarse de los prejuicios.
Esta preocupación fue observada en los principios del empirismo.
Bacon fue uno de sus teóricos . Este autor definió a los "ídolos" como concepciones erróneas que dificultan el hallazgo de la verdad.
Los `ídolos' son, para Bacon, las tendencias del intelecto humano que dan lugar a los errores y a los prejuicios, y que ocultan, por tanto, el verdadero saber.
Esa idea anticipaba lo que a FXVIII se llamará 'ideología'.
El racionalismo moderno eleva a la categoría de "ídolos" a todas las creencias ideológicas en su concepción de tenerlas como falsas.
Fue Marx quién utilizó en su sentido más peyorativo el término ideología.
Él, y su discípulo Engels, publican dos textos de desigual valor, donde tratan por primera vez el término 'ideología' y son:
§         "La sagrada familia" - donde da un papel protagonista al papel de las creencias.
§         "La ideología alemana" - que no se publicó por completo hasta 1932.
Los propios autores declaran que ese texto ha hecho un ajuste de cuentas con sus pensamientos de juventud. La parte que mas se conoce es la primera y aparece una acepción de ideología radicalmente peyorativa.
Las ideologías van a estar determinadas por las relaciones de dominación entre clases.
En la concepción de Marx, las ideologías aparecen reducidas a epifenómenos por las clases económicas sociales.(3ª concepción de "ideología" a la que nos referimos en pág. 106)
Están condicionadas por los modos de producción de tal forma, que la filosofía, el D, la religión, etc., todos los productos de la razón están subordinados a los intereses de clases.
Como variante de esta acepción marxista, apareció una identificación de lo ideológico con lo falso. Se va a asociar lo ideológico y lo propagandístico. Se pensaba q las ideologías poseían la condición de ciencias falsas, y que se trataba de justificar consideraciones injustas.
La religión era una manifestación privilegiada de las concepciones ideológicas.
Había una 4ª acepción del término ideología, que sería cualquier creencia política, simplificada y vulgarizada.
Cualquier concepto de D formulado por un tratadista, trasluce la preferencia personal del mismo (esto es, de quien formula la definición).
Hay una gran literatura en los años 30 sobre diversas definiciones de D.
Los autores que creen que es posible el acuerdo en la definición de D, es porque piensan que todos hablan de lo mismo, aunque de diferente forma.
El problema está cuando la definición de D tiende a ocultar lo que verdaderamente es. Esto da una falsa apariencia.
Y por eso las definiciones de D son ideológicamente fuertes, cuando no describen lo que es, sino que postulan un modelo de D.
La mayor parte de estas dificultades determinan el debate real que hay entre las distintas concepciones de Derecho. De tal modo que, la mayor parte de los debates expresan concepciones ideológicas del concepto D.
Diferentes concepciones de Derecho:
o        Formalismo jurídico.
o        Realismo jurídico (basado en corrientes empíricas).
o        Normativismo (vinculado a la concepción kelseniana).
o        Iusnaturalismo (amplísimas variantes).
o        Marxismo
o        Un puzzle heterogéneo de corrientes que englobaría a las del siglo XXI.
Cualquier concepción viene a ser una respuesta a las preguntas generales que se hacen acerca del D.
Se atribuye así, con cada una, un sentido diferente del D
También hay concepciones jurídicas escépticas. Son las que consideran que el D tiene únicamente un valor instrumental.
Todas estas concepciones se refieren al Derecho tal y como se entiende en el mundo Occidental.
Hasta finales de los 80 se hablaba de tres grandes sistemas jurídicos:
§         Civil law - que era un D doctrinario y con un alto grado conceptualista. Informa a:
§         Europa
§         y a los países latino-americanos.
§         Common Law - que es un D casuístico y en el que los Jueces y Magistrados tienen un papel + importante. Anglosajón.
§         D del socialismo - desaparece a finales de los 80.
Esos derechos tienen estilos argumentativos diferentes entre si, y esto condiciona la manera de entender y percibir el D. Aunque hay que decir que cada vez se aproximan más entre ellos.
Los juristas del Common Law proponen una visión más empírica y casuística, mientras que el Civil Law es más sistemático.
El realismo jurídico surge, básicamente, en EEUU (viene del Common Law) y en Escandinavia (donde el derecho romano tiene escasa influencia ya que es formalista).
Dentro de los países del Common Law, la cultura jurídica angloamericana es más realista que la inglesa.
La mayor parte de las concepciones de D en el s XX cabrían dentro del:
§         Realismo.
        •  
§         O del iusnaturalismo
§         O del iuspositivismo
§         O de una síntesis de las tres.
§         Realismo = La concepción realista tiende a ver el D como comportamiento. Comportamiento de jueces.
§         El normativismo =
El D como norma o conjunto sistemático de normas.
Hay dos versiones:
1.- El D sólo consiste en normas.
2.- El D no solo consiste en normas
§         Iusnaturalismo
El D es una realidad axiológica, que pertenece al mundo de los valores.
El valor principal es la justicia. Pero también hay otros: seguridad, igualdad, etc., el D tiende a sacrificarse por un principio o un valor. Valores que a veces están en disputa y que son difíciles de conciliar. (D como valor)
Dentro de cada una de estas concepciones, hay versiones moderadas y versiones extremas o radicales.
En los años 40 aparecen posiciones tridimensionalistas, que trataban de reconocer el D en sus tres dimensiones, incluyéndolas en una ciencia suprema:
§         El D como hecho
§         El D como norma
§         El D como valor
Sus grandes filósofos fueron: Reale, Werner, Goldsmith, Porto, Aragoneses...
1) Formalismo jurídico
Forma típica de pensar de los juristas del XIX. (Nace como consecuencia del Código de Napoleón. Precisamente, el realismo es una reacción frente al formalismo).
Tuvo su versión en la cultura angloamericana, donde va a ser la forma típica del pensamiento de los juristas de finales del XIX y principios del XX.
El término formalismo jurídico tiene connotaciones peyorativas.
Se dice que es una actitud, un estilo característico que se puede detectar en la práctica del estudio del D, en su interpretación y en su aplicación. Se dice que es una actitud de los juristas que raramente se asume de forma consciente. Pocos contemporáneos de este XXI se presentan como formalistas.
Conviene distinguir dos modalidades:
§         Existe un formalismo entendido como un elemento consustancial o propio del D moderno.
Consiste en el hecho de que para los juristas de la Europa Occidental las razones que nos suministra el D para la acción, son razones de tipo excluyentes. Esto es, son normas generales, por el tipo de clases de acciones, y no conductas individualizadas. Suministran razones para realizar una acción, o para abstenerse de realizar una acción.
§         En los Derechos contemporáneos hay una tendencia a la materialización del D.
Asumir una concepción formalista del D, implica algo más, y una parte de los juristas tienden a actividades formalistas. A veces estas actividades se identifican con el positivismo. Esto es, que a veces el formalismo y el positivismo van de la mano. Se les vincula. Pero lo cierto es que esto no es inevitable, porque se puede ser formalista sin ser positivista y viceversa. Xj: positivismo realista.
Tres grandes corrientes:
§         Escuela Histórica
§         Escuela Francesa
§         Escuela Inglesa de John Austin.
Parten de una concepción positivista, pero dan lugar a una concepción formalista, pero de diferente forma.
Existen tres variantes del formalismo:
§         Conceptual. Reduce el estudio del D al conocimiento de conceptos. Arraigó en la Europa continental en el siglo XIX. Es una secuela de la "Escuela Histórica del D..o Pandectística", donde sus máximos exponentes son: Bernard Winscheid y Puchta. Toma cuerpo en las concepciones neokantianas realizadas por Rudolf Stamnler. Se tiene que partir del concepto universal a priori del D, donde se articulan los conceptos básicos. Es conceptualista. No hay nada más práctico que una buena teoría.
Para abordar el D se necesitan una serie de conceptos que acaban convirtiéndose en el lugar último del D. Es un abuso del papel que tienen los conceptos, que se dan como si fuesen la realidad. Ihering ridiculizó el conceptualismo en el D, y pasó a la teoría de los intereses, donde el D soluciona los conflictos de intereses de la sociedad.
§         Legal.- "Escuela de la exégesis", que entra en vigor en la época de Napoleón, y domina sobre todo en Francia y en los países donde el Código de Napoleón tuvo mucho arraigo (Italia, España...). El D se identifica con una ley que expresa la soberanía popular. Los Jueces y la Administración están vinculados a la ley. Y una secuela de esta creencia es el fetichismo legal. El juez, cuando resuelve controversias, lo hace resolviendo supuestos de hecho.
La alternativa de ese formalismo legal es la idea de que el juez no realiza solo un acto cognoscitivo sino que también realiza un acto valorativo. El formalismo legal quiere restringir el arbitrio judicial.
§         Jurisprudencial.- Arraigó en el Common Law. Se estudiaron y analizaron unos casos muy limitados, y de ahí salían las concepciones del Derecho.
Este último era el menos formalista de todos, pero puede servirnos para presentar las características que tiene el formalismo. Estas son:
§         Entender que el D ofrece un sistema normativo, completo y coherente. Es completo porque el juez en cualquier caso tiene que resolver, y no puede dejar de resolver invocando silencio o laguna legal (porque hay formas de completar esas lagunas. Es coherente porque si el D es un sistema normativo, no puede haber antinomias (prescripciones contradictorias dentro de una serie igual, en un ordenamiento jurídico). Por eso se piensa que el ordenamiento jurídico permite resolver las antinomias; para eso hay criterios jerárquicos, temporales, de especialidad.
El D sería capaz de dar una respuesta a cualquier cuestión jurídica y de ahí que se de por privilegiar la analogía como procedimiento para resolver casos que no aparecen en las normas, pero que si aparecen en otras que están en D.
§         Únicamente los legisladores tienen competencia justificada para crear D, como consecuencia de la doctrina de la división de poderes, cuando hay un control del sistema jurídico. Los jueces interpretan y utilizan el D, pero no crean D, por eso hay que acudir al legislador.
§         El Derecho debería tener un carácter estático, los cambios no deberían afectar a lo que ya existe, porque si no, habría una quiebra en la seguridad jurídica.
§         El D válido formalmente, es el verdadero D. Consiste en reglas generales, tal y como aparecen en los textos.
§         El D es mas perfecto mientras mas técnico; en consecuencia, una tarea de la ciencia jurídica es reducir la experiencia jurídica a sistemas que permiten analizar el D a partir de unos pocos conceptos que gozan de un elevado grado de abstracción.
§         Los conceptos jurídicos poseen algo semejante a lo que se llamaría "lógica interna" que permite deducir de esos conceptos soluciones para las controversias, sin necesidad de recurrir a los elementos extrajurídicos; es decir que, cuando un juez resuelve, no es relevante qué tipo de efectos va a producir en la realidad social la solución.
§         Las decisiones judiciales solo se pueden justificar con una argumentación deductiva. Esto es, es adecuada si ha seguido el silogismo subsumible, que como premisa mayor, requiere una norma de carácter general, y como premisa menor, los supuestos fácticos. Se subsumen ambos en los presupuestos de la norma.
§         Para esta corriente doctrinal, la seguridad jurídica, que toma cuerpo en la certeza jurídica y en la preceptividad, es el valor jurídico superior incluso al valor justicia.
Hay tres notas que complementan a las anteriores:
§         Aquella donde el formalismo entiende la actividad de interpretación de normas y hechos por parte de jueces y magistrados, como una operación cognoscitiva. Además, se describe el sentido objetivo del texto normativo y que no daría discrecionalidad alguna para el intérprete.
§         El formalismo ofrece una concepción del D que concuerda con una sociedad en formación. Por eso, en países como EEUU a principios del siglo XX, la mayor parte de los jueces se opusieron a la política del presidente Roosevelt del año 1929.
§         Pero tampoco el formalismo ha hecho migas con las actitudes totalitarias. En Alemania, está ShNITT, gran crítico del formalismo. Concibe el D como un fin en sí mismo. Por esto, el formalismo suele ensalzar los valores internos del D, con independencia de cuales sean las funciones que el D debe realizar, y de ahí que el formalismo excluya una crítica moral del D.
§         2) Realismo jurídico
Realismo en sentido amplio; de ordinario se piensa en el realismo aristotélico-tomista. No obstante, en el campo del D, cuando se habla de realismo se piensa que realistas serían las concepciones unidas al formalismo (durante los siglos XIX y XX).
Hay un texto clásico que se llama "La revuelta contra el formalismo" de Morton White, donde analiza la aparición y evolución del realismo, que se relaciona con las transformaciones económicas y del pensamiento.
Ihering habla de la revuelta, dice que es llevada a cabo por juristas que tratan de identificar el D con una realidad social. Las normas deben interpretarse tomando en cuenta las necesidades sociales.
Por otra parte, se dice que existe un D en acción, espontáneo, y que no se puede reducir al D del Estado. Es el momento en que se destaca el carácter subjetivo y vivo de algunas decisiones judiciales, pensando que los jueces también crean derecho.
Geny publica dos monografías que influyen en la civilística y mercantilística española de principios del siglo XX.
Se identificó el D como regla social. Se defendió la concepción pluralista, entendiendo que todas las instituciones pueden crear D. Esto forma parte de la teoría de Santi Romano.
Los EEUU, donde fue la revuelta contra el formalismo. Se dijo que era un fenómeno que abarcaba el arte y la ética del momento y que se puede asociar con el pragmatismo del D.
La aplicación del D por parte de los Tribunales resultaba lastrada por los precedentes jurídicos y la tradición.
El movimiento antiformalista se suele vincular a la obra de Holmes ("Senda del D", "Common Law"), que aporta como fuente el peso de la tradición.
Lo importante en D es lo empírico y lo pragmático, por eso Holmes definió el D como un contrato de predicciones sobre lo que los jueces harán o decidirán. También pone un énfasis especial en la experiencia judicial y en entender el D Penal desde la perspectiva del delincuente.
En base al discurso de Holmes se desarrolló, a principios del siglo XX, una corriente que se clasificó como una jurisprudencia sociológica, que tiene un sentido mas preciso del que tiene en español, en francés, en italiano... La jurisprudencia sociológica entendía que el D se plasma en normas. Y también decía que no es posible esclarecer el sentido de las normas sin tener en cuenta los hechos sociales.
Rosco Paun entendió que, en última instancia el conocimiento jurídico debe traer una ingeniería social, dirigida a favorecer la utilización del D como instrumento de transformación social. (Xj: la ley seca, que se creyó que utilizando el D se podría modificar comportamientos sociales y no es así). Y por eso los jurídicos del siglo XXI dicen que Holmes y Rosco fueron precursores del realismo americano.
El Realismo americano. No constituyó una escuela de pensamiento porque sus intereses son heterogéneos. Dentro de él, hay un área moderada. Hubo autores que intentaron moderar la práctica americana. Se le denominó "Instrumentalismo pragmático" y dicen que algo es verdadero si cabe probar que a la larga resulta útil para una actividad humana.
Por otra parte se piensa que las cuestiones de valor hay que considerarlas de acuerdo con los deseos de una determinada sociedad. Los conflictos se resuelven de acuerdo con el principio de la maximización de los deseos.
Holmes definía el D en términos de comportamiento.
Para los realistas, los conceptos básicos del D no son fundamentalmente las normas. Algunos sostuvieron incluso que ni se basan en normas. En términos generales lo que mejor les caracteriza es que toman en consideración no sólo las normas, sino los intereses de la sociedad.
Pero el realismo, además, supone también una tendencia a entender los conceptos tradicionales del D de forma distinta, poniendo énfasis en la eficacia del D, subrayando el papel de la coerción, del uso de la violencia monopolizada por los órganos jurídicos y que es lo único que puede disuadir al delincuente.
La mayor parte de los miembros del realismo norteamericano tiene una concepción de la moral relativista. Identifican la moral con la moral social
Existe un antideterminismo social = La realidad social es plástica y susceptible de ser modificada mediante acción racional y deliberada del hombre.
Tienen una concepción instrumentalista del D que es entendido como una técnica idónea para transformar la realidad social. Lo que debe guiar la transformación es la demanda social, según sus intereses. Mirando no sólo aquello que sea conveniente, sino también lo que sea deseable. Y es que los deseos e intereses que la gente realmente tiene, juegan un gran papel.
Los realistas no estuvieron particularmente interesados en construir una Ciencia del Derecho.
Esta es la gran diferencia entre los realistas y los clásicos: paradigma jurídico clásico fue construir una Ciencia autónoma del Derecho, una ciencia cerrada en sí misma. Esta es la forma característica anterior al realismo jurídico.
Hay que hacer un gobierno de las leyes. Que sea un gobierno objetivado, no un gobierno de los hombres
La Ciencia del Derecho para los realistas se va a caracterizar por su carácter práctico. El saber jurídico debe entenderse como tecnología; se justifica por su utilidad práctica. Por tanto, saber que los realistas atribuyeron un importante papel a los operadores jurídicos.
Es importante el conocimiento de las demandas sociales y de cuales son los medios más adecuados para satisfacerlas. Hay que estudiar la eficacia social del Derecho y los límites de ese D, así como las consecuencias negativas del mismo.
Jueces y magistrados como creadores de Derecho. Los realistas señalaron el papel importante de los mismos en la creación de Derecho.
En cuanto a la diferencia entre creación del Derecho y aplicación del Derecho: hasta entonces había dos momentos diferentes en los sistemas jurídicos Occidentales (América y Europa):
§         Creación normativa
§         Interpretación y Aplicación normativa.
Pero en los años 20 se atenúa la distinción radical entre esos momentos (esto no significó que eliminaran esa distinción), demostrando que siempre hay una creación en una aplicación.
La ciencia del Derecho debe hacer profecías prospectivas. Debe anticiparse...
Los realistas rechazan el modelo silogístico: subsumir el supuesto de hecho en una norma (jurisprudencia mecánica).
Frente a la idea de que es más fácil ser arbitrario si no hay que fundamentar una idea, los realistas defienden que se puede argumentar cualquier decisión.
Cuando se plantean el cómo hay que fundamentar una decisión, los realistas dicen que, a veces, la decisión precede a la fundamentación. Primero deciden, luego fundamentan esa decisión. Es decir, cualquier cosa puede ser fundamentada, argumentada, y muchas veces el discurso argumentativo puede ser posterior a la decisión.
Por otra parte, ya sabemos que el sistema americano goza de una importante discrecionalidad, tanto a la hora de interpretar las normas, como a la hora de determinar los hechos. Y por supuesto en la resolución de sentencias. Por ello tiene sentido que estos actos adopten una orientación finalista. Esto es algo no relevante en la Europa Occidental. O sea, esto es debido a la discrecionalidad de los jueces, pues a la hora de aplicar normas, determinar hechos, decir sentencias, deben adoptar una orientación finalista y mostrar cuales son los objetivos en lugar de no explicitarlos, y tener muy en cuenta los efectos que van a producir las sentencias. Los jueces deben condenar a la hora de decidir.(¿?)( Jurisprudencia finalista)
Esa tendencia de los angloamericanos les supone que el criterio de la demarcación entre lo que es D y no es D, depende de la eficacia de la norma.
El discurso acerca de la eficacia del D ha tomado cuerpo en la denominada "corriente del análisis económico del D". Coase (inglés, Nobel de Economía).
Esto supone, por un lado, ampliar el catálogo de las fuentes de D. La jurisprudencia tiene mucho que decir. Esclarece el D.
En el positivismo legalista, la fuente era la legalidad, y la norma era la del Estado.
La tesis que pone de manifiesto que es lo que en el futuro harán los jueces y otros funcionarios en sus autos, ha sido sostenida por los realistas.
Jerome Frank divide el realismo en dos criterios:
§         Llewllye que sería el representante de los escépticos frente a las reglas. Pero no renuncian a la certeza jurídica que tratan de buscar en las reglas reales, no basándose en la literalidad de la norma, sino interpretándola conforme a la realidad. Las decisiones judiciales pueden estar determinadas por la sensibilización ante una determinada noticia, o ante lo que fuera.
Otros no serían sólo escépticos frente a las reglas, sino que ponen en duda cuales serían los hechos relevantes ante un Tribunal (escépticos ante los hechos),porque a veces es difícil decidir como se ha interpretado un pleito y no depende tanto de las normas como de los hechos; obedece a elementos que a veces tienen carácter subjetivo. La consecuencia es que la certeza jurídica, que es valor para doctores como Frank, es un mito, es decir, es difícil de alcanzar y de controlar.
§         Realismo jurídico de la nueva escuela de Escandinavia.- tiene concepciones semejantes, pero se diferencian en que los primeros exponentes del angloamericano, fueron prácticos (jueces...), y los de Escandinavia eran no juristas, catedráticos de la Universidad.
Lo relevante era la formación generalista, en aquel momento, a principios del XX, en la Universidad había dos profesores que fueron los pioneros de esta Escuela. Eran:
§         Adolf Phallen
§         Axel Hagerstorm.
...que eran filósofos y no juristas. Introducen un discurso realista, frente al discurso hegemónico que había en estos países.
Filosofía idealista se daba en estos países nórdicos.
Broston era el pionero. Entendía que la realidad no se confunde con la percepción, es decir, se construye la realidad al percibirla.
A principios del XX lo que se plantea es un giro copernicano y supone un planteamiento empirístico neto, porque la filosofía y el pensamiento de esos países tenían un retraso frente al resto de los países europeos.
En la cultura escandinava tenían un discurso un poco elemental, muy próximo al que existió en Europa después de la muerte de Hegel.
Dieron paso a una obra del profesor Karl Crona: "D Común", y partieron de una concepción empirista, antimetafísica del D, que trataba de desenmascarar la noción que los juristas tenían (hacían) de determinados conceptos, como D subjetivo, libertad del Estado,...Estas ideas no tienen su base en conocimientos empíricos sino en creencias populares. Sin embargo tienen un importante papel social porque se vive en base a unas ideas que pueden ser explicadas en términos psicológicos Pueden ser utilizadas como instrumento útil, como instrumento de presentación de una idea. Se desarrollan en la misma época hasta la conclusión de la IIGM.
Sin embargo tienen muchos rasgos comunes, como la crítica de los conceptos tradicionales. En los escandinavos predominan conceptos psicológicos, y en los angloamericanos la sociología tiene supremacía sobre los valores de la personalidad, (que son los que también se dan en los escandinavos).
Por otra parte hay que tener en cuenta que la concepción del D tiende a ver el D como una realidad infiel. El D es un sistema abierto que opera en una sociedad en constante transformación. Esta tesis es muy adecuada para sociedades de transformación.
Por otra parte, la tesis de la separación conceptual entre el D y la moral, tiene importancia en una sociedad secularizada; el D no es deseable en determinadas concepciones morales.
Otra concepción es la idea pluralista y relativista; en sociedades plurales, el D no debe optar por un modelo de ética o moral.
El D es un instrumento o técnica para fines sociales, y no es un fin en sí mismo. La visión instrumentalista es más acusada en los realistas angloamericanos.
Se defiende el carácter creativo de la función jurisdiccional.
El desarrollo de este movimiento en la Europa nórdica tiene que ver con el desarrollo económico-social de estos países que se adecuaba mejor a estas sociedades neocapitalistas. La mayor parte de estas posiciones estaban vinculadas a políticas del new deal o a políticas socialistas del bienestar.
Detrás del discurso de los escandinavos había una reflexión filosófica, obra de los años 50, "Sobre el D y justicia" de Ross y Kelsen, que fueron los que la tradujeron al inglés y al danés.
Hay que tener en cuenta que esta obra trata del D danés vigente y aparece como la fusión de dos elementos:
§         Aplicación de normas o reglas por los Tribunales
§         Normas que funcionan como un esquema que intenta explicar la aplicación de las normas por los jueces.
sigue en el próximo:

 Filosofia del Derecho III (Concepción normativista)

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